Transcription – Façonner le Canada

150 ans de décisions marquantes

Episode 04  – 150 ans de décisions marquantes avec l’honorable Nicholas Kasirer

Durée: 00:18:54  min

Intro STD FR (00:02) Bienvenue à Façonner le Canada 150 ans de décisions marquantes. Le Canada que nous connaissons aujourd’hui ne s’est pas construit par hasard. Argument par argument, jugement par jugement, il a été façonné par le droit au sein d’un système de justice unique, né de la rencontre des systèmes britanniques et français et qui intègre désormais de plus en plus les traditions autochtones. Dans cette série, nous soulignons le 150e anniversaire de la Cour suprême du Canada en décodant les grandes décisions qui ont défini nos droits, nos libertés et notre identité collective. Droits criminels, droits autochtones, partage des compétences, des arrêts qui ne sont pas que de l’histoire ancienne. Ils façonnent encore notre quotidien. Je suis votre animateur, Hugo Martin, et à travers des rencontres exclusives avec les neuf juges de la Cour suprême et des experts constitutionnels, nous explorerons le contexte de ces jugements, leur impact et leur résonance.

Me Hugo Martin (01:03) Monsieur le juge Kasirer, bienvenue à « Façonner le Canada, 150 ans de décisions marquantes ».

Hon. NICHOLAS KASIRER (01:10) Merci.

Me Hugo Martin (01:11) Originaire de Montréal, votre parcours a été éloquent. Vingt ans consacrés à l’enseignement à la Faculté de droit de l’Université McGill, dont vous avez été le doyen de 2003 à 2009, avant votre nomination à la Cour d’appel du Québec. Monsieur le juge, je suis certain que vous ne vous en souvenez pas, mais j’ai eu l’occasion de plaider devant vous en janvier 2018. Comme on dit, vous êtes un bon juge.

Hon. NICHOLAS KASIRER (01:29) Est-ce que ça a bien été ?

Me Hugo Martin (01:34) Votre parcours vous a mené en septembre 2019 à la Cour suprême du Canada, où nous nous trouvons aujourd’hui. Je tiens à souligner que vous êtes reconnu pour vos travaux en droit privé, en droit comparé, ainsi que pour votre défense d’une approche transsystémique intégrant le droit civil et la common law. Depuis votre arrivée à la Cour suprême, vous avez contribué à des décisions importantes. Les affaires Sherman, de la Reine c. Bissonnette, les tribunaux des droits de la personne sont des exemples de votre travail, qui démontrent le contexte plus large dans lequel la Cour doit composer. Votre approche transsystémique, comment ça vous amène à contribuer à la Cour suprême et à façonner la société canadienne ?

Hon. NICHOLAS KASIRER (02:26) Bien, il faut dire que la compétence de la Cour est générale, on est tous généralistes. Alors, on est tous appelés à faire du droit criminel lundi, du droit militaire mardi, du droit constitutionnel vers la fin de la semaine. Ça change beaucoup des décisions dont l’appel vient de partout au Canada. Alors un juge amène son bagage. Et dans mon cas, comme vous l’avez dit, j’étais professeur, je n’avais pas de galons sur la manche, je n’étais pas plaideur. J’ai vu la juge Côté qui était ici il y a quelques instants, qui était une grande avocate du litige. Alors, à l’université, qu’est-ce que j’ai fait ? Je suis privatiste. Ça veut dire quoi ? J’ai enseigné le droit de la famille, le droit des obligations, le droit des biens. Mais ce qui est un peu particulier, c’est que j’ai eu le bonheur de l’enseigner en droit civil, c’est-à-dire le droit fondamental applicable au Québec, et dans la tradition de la common law, qui est le droit d’application générale dans les autres provinces canadiennes. Et ça fait partie du regard que je porte sur tout ce qui arrive à la Cour. La Cour, à partir même de sa situation géographique, nous interpelle sur le bijuridisme, comme on dit, c’est-à-dire la cohabitation du droit civil et de la common law. La Cour est située aux abords de la rivière des Outaouais. Par la fenêtre de la salle de conférence des juges, les juges ouvrent la fenêtre et voient Gatineau de l’autre bord de la rivière. Les juges sont dans un immeuble de common law. Ils regardent des immeubles de droit civil de l’autre côté et, sur une terre qui relève du territoire des Algonquins, des Anishinaabe, de sorte que les grandes traditions juridiques canadiennes sont visibles pour les juges de la Cour à partir de la fenêtre même où ils prennent leurs décisions. Il y a trois formes de propriétés qui sont visibles de la fenêtre de la cour. Il y a la propriété de la common law, la « real property » de la Couronne qui chapeaute le tout. On a des droits qui relèvent de la Couronne en common law. Mais en droit civil, on a la propriété romaniste du côté de Gatineau où on a un droit absolu dans la chose sans passer par la Couronne. Et pour les peuples autochtones, il y a une conception de la propriété qui ne relève ni du droit civil, ni de la common law, mais d’autres traditions juridiques. Où certains spécialistes disent que le rapport avec la terre relève en partie du spirituel, tout autant que le matériel. Alors voilà, un juge de la Cour doit composer avec ça et c’est ce que je fais, on est neuf, avec des bagages différents mais avec les mêmes dossiers.

Me Hugo Martin (05:20) Si on extrapolait tout ça vers la décision Sherman, comment on arrime ces traditions-là ?

Hon. NICHOLAS KASIRER (05:31) Dans ce dossier, il y a un drame derrière, un couple prospère à Toronto ont perdu la vie dans des circonstances tragiques. Il y avait donc des questions autour de la succession. La question à se poser était de savoir est-ce que les proches de la famille pouvaient garder de l’anonymat dans les débats judiciaires. Nous avons un principe en droit, quelque chose qui chapeaute le droit civil et la common law au Canada, c’est le principe de la publicité des débats judiciaires. Tout est public. Et l’idée, c’est que si tout est public, la transparence va amener à la justice, ça va être plus juste pour tous. On n’aime pas les procès secrets au Canada. Alors, les parties disaient, OK, on a le principe de publicité, mais il doit y avoir des exceptions. Une exception serait quand ma vie privée est touchée et que dévoiler mon nom ne sert pas à grand-chose. Est-ce que je peux garder mon anonymat, malgré la règle ? Et la Cour, donc, devait décider : est-ce qu’il y a une exception à ce principe général qui est quand même ancré dans la Charte canadienne des droits et libertés et dans la Charte québécoise ? Alors, de quelle manière est-ce que le bijuridisme m’a aidé dans la rédaction des motifs de ce jugement ? Bien il s’adonne qu’au Québec, il y avait une reconnaissance assez forte non seulement du droit à la vie privée, mais de la dignité. En utilisant cette idée de la dignité, je me suis dit, est-ce que la dignité peut fonder une exception à la publicité des débats ? Si ma dignité est attaquée par le fait que mon nom serait su du grand public, est-ce que je peux faire taire mon nom en demandant à la Cour une ordonnance de confidentialité par rapport à mon nom ? Ça, c’était le droit québécois. Le droit québécois n’était pas applicable directement, c’était du droit ontarien, mais c’est le droit québécois qui a permis d’alimenter la réflexion à l’extérieur du Québec. Finalement, on a décidé de ne pas faire exception, mais ce n’était pas sans ressources que nous avons abordé la question. Et les ressources, paradoxalement, sont venues d’une autre tradition, c’est-à-dire du Québec.

Me Hugo Martin (07:42) Pour les grandes traditions juridiques, le droit civil a des racines françaises, une nature codifiée, et la common law a l’héritage anglais fondé sur la jurisprudence. Vous avez mentionné : « Ma carrière de professeur et de juge s’est inscrite dans ma passion profonde pour le droit privé québécois en raison de la beauté pure de son expression au Code civil, de la doctrine et de la jurisprudence dont il est la source, ainsi que du lien qu’il entretient avec l’histoire du Québec et les faits sociaux contemporains. »

Hon. NICHOLAS KASIRER (08:14) Le droit civil, par opposition à la common law, c’est une autre façon de regarder le droit, d’appréhender le droit. De grands philosophes parlent d’une épistémologie, c’est une façon de voir le monde qui est différente. Et ce qui est propre au droit civil au Québec, c’est que les principes généraux du droit sont inscrits. Parfois dans un code, c’est le cas du Code civil, parfois dans des grands principes qui ne sont pas codifiés parce que le droit civil n’est pas toujours codifié. L’Écosse, par exemple, et d’autres pays n’ont pas de droit civil codifié, ils n’ont pas de code civil dans la tradition française qui a suivi la Révolution. Mais il y a une place importante accordée en droit civil au développement des principes loin des faits. Ce qui fait le contraste avec la common law où c’est le fait qui domine, c’est le juge qui domine, c’est la solution du problème qui est le point le plus important. Moi, j’aime le droit civil, sa beauté d’expression, son esthétique. Ça ne veut pas dire qu’il n’y a pas de beauté dans la common law, mais ça part du problème qui donne lieu à l’expression du principe plutôt que le principe qui offre une solution au problème. C’est deux façons de voir le monde.

Me Hugo Martin (09:31) Vous cherchez à faire dialoguer ces deux traditions-là ?

Hon. NICHOLAS KASIRER (09:34) Alors, c’est un peu malcommode pour un juriste d’aller chercher ailleurs, aux dépens peut-être du droit local. On se dit non, non, ce serait de faire de l’hérésie de ne pas rester à l’intérieur du cadre fixé par la loi locale. Mais les bonnes idées viennent parfois d’ailleurs, et c’est la force de la Cour suprême parce que nous avons autour de la table neuf juges avec neuf bagages différents qui viennent d’endroits différents du pays, et leur expérience personnelle, leur connaissance du droit est différente. Alors le dialogue se fait, oui, à l’intérieur même de la Cour entre les juges.

Me Hugo Martin (10:11) Comment les multiples traditions et cette approche intégrée-là enrichissent-elles concrètement les délibérations entre les juges et votre dialogue qui est essentiel envers la société canadienne ?

Hon. NICHOLAS KASIRER (10:25) Il ne faut pas négliger le fait que le dialogue n’est pas une danse à deux. C’est-à-dire qu’il y a au Canada des traditions de droit civil et de common law, et la Cour suprême a une mission institutionnelle de les intégrer dans ses travaux. On entend des dossiers du Québec et de l’extérieur du Québec. Mais le défi, me semble-t-il, pour l’avenir, pour la prochaine étape de l’histoire de la Cour, ce serait d’intégrer non seulement ces deux grandes traditions occidentales, mais aussi les traditions juridiques autochtones. C’est un très grand défi pour la Cour et pour les juristes canadiens de façon générale. Ça serait comme une troisième façon de regarder le droit qui amènerait peut-être des solutions, des idées qui ne sont pas les nôtres. L’histoire des 150 ans de la Cour par rapport aux traditions juridiques a connu des hauts et des bas. Au début de l’histoire de la Cour, il y avait un sentiment que la Cour suprême serait un agent pour uniformiser le droit à travers le pays, un nivellement, pas par le bas forcément, mais donnant lieu à une certaine assimilation à la tradition de la common law par la force du nombre. Et ce n’est pas avant les années 20 ou les années 30 que le droit civil a repris du courage, grâce à certains juges. Pierre-Basile Mignault est un juge très connu dans l’histoire du Québec, qui a décidé qu’il fallait affirmer la spécificité du droit civil par rapport à la tradition de la common law pour assurer sa survie. Alors, c’était un peu sur la défensive. On a dit : si on ne défend pas le droit civil, puis on ne défend pas le fait français du Canada, on va le perdre. On va perdre une partie de la nature plurielle du Canada. Alors ça, c’est une période qui a perduré jusqu’aux années 60, 70, peut-être même plus. Mais dans les 25 dernières années, le droit civil a pris un essor important non seulement à la Cour, mais à l’extérieur de la Cour, avec une nouvelle codification du droit civil en 1994. On se sentait sur un pied d’égalité ici à la Cour. Et on voyait un peu plus de dialogue. Dans les décisions de la Cour, il y avait une ouverture à interroger l’autre tradition par rapport aux problèmes qui se posaient dans le dossier qui était devant la Cour. Je pense par exemple au juge Louis LeBel, qui était un grand juge de Québec. Il a su saisir l’occasion de discuter avec ses collègues pour mieux faire comprendre des principes de droit québécois et, inversement, pour permettre à des juristes de common law de mieux saisir leurs propres droits. Il y a quelques exemples très patents dans l’histoire récente de la Cour. Il y a une affaire qui s’appelle Bhasin qui portait sur le droit des contrats et une clause de non-renouvellement du contrat. Dans un jugement unanime, le juge Cromwell, qui est un juge de la Nouvelle-Écosse, a puisé dans le droit québécois où il y avait une grande ouverture au principe de la bonne foi dans l’exécution du contrat pour ouvrir la porte à l’application d’un principe général de bonne foi dans la common law, et dans ce cas-ci, un principe d’exécution honnête des contrats. C’est une décision qui a eu un impact non seulement important au Canada, où le droit civil a pu alimenter le droit de la common law, mais à l’extérieur du Canada dans le Commonwealth. Bhasin est un arrêt très, très connu, et ça provient, je pense, du regard transsystémique que nous avons ici à la Cour. Avant, les civilistes craignaient cette influence de la common law puisque la common law était tellement présente. Sur un banc de neuf juges, avec six ayant une formation de common law, on craignait l’importance de ce groupe. Donc on cherchait à garder la common law à distance. Mais il y a beaucoup, beaucoup d’exemples où la common law a su profiter du droit civil, mais le droit civil a aussi su profiter de la common law en matière de relations de voisinage, par exemple, ou encore une fois avec le juge LeBel sur des principes portant sur l’enrichissement sans cause. On cherchait une assise pour ça. À l’époque, le Code civil du Bas-Canada n’avait pas une reconnaissance pleine et entière de l’enrichissement sans cause. Il y a eu un grand arrêt qui s’appelle Compagnie Immobilière Viger où le juge Jean Beetz a affirmé, au grand étonnement de beaucoup de juristes du Québec, que tout le droit civil ne se trouve pas dans le Code civil. Et il est allé chercher du droit à l’extérieur du Code civil. Il est allé dans le droit public, dans le droit administratif. Et par la suite, l’esprit de Viger a permis aux juristes du Québec, parfois avec des précautions qui s’imposent, d’aller chercher s’il y avait peut-être des idées dans la common law aussi. Voilà l’importance de son rôle dans le développement du droit canadien. Il n’y a que neuf personnes autour de la table. Alors pour représenter le pluralisme canadien, c’est un défi. Mais je dois dire qu’actuellement, je suis très, très optimiste. Je vois autour de la table, par exemple, une cour qui est à son niveau de bilinguisme peut-être le plus poussé dans l’histoire moderne de la Cour. Tous les juges parlent français avec aisance. Nos deux nominations les plus récentes, une Franco-Albertaine et une Franco-Ontarienne, les juges Moreau et O’Bonsawin, apportent ce regard sur la common law à travers la lorgnette de la langue française, ce qui est très, très original pour le Canada, de faire de la common law en français. Alors, le bilinguisme est très fort. On n’entend pas beaucoup de droit privé à la Cour. C’est à peu près 25 pour cent des dossiers sur le rôle de la Cour. Et de ce quart, seulement un tiers, même moins d’un tiers, vient du Québec. Donc les occasions ne sont pas nombreuses. Mais je trouve que la Cour est bien outillée. Un défi qui s’annonce devant nous, c’est quelle place la Cour va accorder aux traditions juridiques autochtones, une zone non pas d’incertitude, mais qui est devant nous.

Me Hugo Martin (16:53) L’avenir nous le dira. Monsieur le juge Kasirer, merci d’avoir partagé vos connaissances et votre expérience avec nous et nos auditeurs.

Hon. NICHOLAS KASIRER (17:00) Merci.

Outro STD FR (17:01) Merci d’avoir été des nôtres pour cet épisode de Façonner le Canada : 150 ans de décisions marquantes. Comme nous l’avons vu aujourd’hui, le droit n’est pas statique, il est vivant. Chaque décision de la Cour suprême ajoute une pierre à l’édifice de notre société. Pour consulter les arrêts discutés et en savoir plus sur nos invités, rendez-vous sur faconnerlecanada.ca et parcourez les notes de l’épisode. Abonnez-vous sur votre plateforme de balado préférée pour ne rien manquer de cette série soulignant le 150e anniversaire de la Cour suprême du Canada. Merci à tous ceux et celles qui ont contribué à ce projet, notamment la Cour suprême du Canada, le Très Honorable Richard Wagner, juge en chef du Canada, les Honorables Nicholas Kasirer, Suzanne Côté, Andromache Karakatsanis, Sheilah Martin, Malcolm Rowe. Merci aussi à Michel Lebrun, Mesdames Sandrine Raymond, Laurence Laperrière, Laurence Thériault, Monsieur Peter Warren et la productrice Mme Constance St-Pierre. Ce projet a été rendu possible grâce au gouvernement du Canada. Ici Hugo Martin et je vous dis à la prochaine.