Episode 07 : Limits on Rights and Freedoms with Professors Marcus Moore and Joel Bakan

Narration (00:02) Bienvenue à Façonner le Canada : 150 ans de décisions marquantes. Le Canada que nous connaissons aujourd'hui ne s'est pas construit par hasard. Argument par argument, jugement par jugement, il a été façonné par le droit au sein d'un système de justice unique, né de l'union de la civil law et de la common law, et intégrant de plus en plus les traditions juridiques autochtones. Dans cette série, nous marquons le 150e anniversaire de la Cour suprême du Canada en décodant certaines décisions qui ont défini nos droits, nos libertés et notre identité collective. Du droit criminel aux droits autochtones et au partage des compétences, les décisions que nous avons choisies de partager avec vous ne relèvent pas seulement de l'histoire ancienne. Elles façonnent encore notre réalité aujourd'hui. Je suis votre animateur, Hugo Martin. Et je vous invite à me rejoindre pour des conversations exclusives avec les neuf juges de la Cour suprême et de grands experts constitutionnels alors que nous découvrons le contexte, l'impact et l'héritage durable de ces jugements.

Laurence (01:11) La Charte canadienne des droits et libertés garantit notre liberté d'expression, notre liberté de religion et la présomption d'innocence. Mais ces droits sont-ils absolus? Pour nous aider à décortiquer cette question, nous sommes rejoints par les professeurs Marcus Moore et Joel Bakan. Marcus Moore est professeur adjoint à la Peter A. Allard School of Law de l'UBC et ancien auxiliaire juridique (law clerk) de la juge en chef Beverley McLachlin. Joel Bakan est professeur à la même institution, auteur renommé de The Corporation et, chose remarquable, il a été auxiliaire juridique à la Cour suprême du Canada à l'époque de la décision Oakes. Ensemble, nous plongeons dans la décision historique de R. c. Oakes, un arrêt qui a fondamentalement façonné notre compréhension des limites de nos droits garantis par la Charte. David Oakes a été pris en train de transporter une drogue illégale. En vertu de la Loi sur les stupéfiants à l'époque, le simple fait d'en posséder déclenchait une présomption de trafic, forçant de fait Oakes à prouver son innocence — un renversement du fardeau de la preuve. La question qui se posait devant la Cour était fondamentale : le gouvernement peut-il écarter la présomption d'innocence au nom de la lutte contre le trafic de drogue? La réponse de la Cour a donné naissance au test d'Oakes, un cadre juridique qui a guidé presque toutes les affaires de la Charte depuis lors. Alors, en fin de compte, la loi a-t-elle passé le test? Je suis Laurence Laperrière. Écoutez et profitez de cet épisode pour le découvrir.

Hugo Martin (02:30) Eh bien, merci à vous deux d'être... Professeur Bakan, vous avez été auxiliaire juridique pour le juge en chef Brian Dickson à l'époque de notre décision de principe dont nous allons parler aujourd'hui. Pour ceux qui ne savent peut-être pas ce qu'est un auxiliaire juridique à la Cour suprême, pouvez-vous nous dire exactement ce que fait un auxiliaire et comment s'est déroulée cette expérience pour vous?

Joel (02:50) Je dois dire que c'a probablement été la plus belle expérience de ma carrière juridique jusqu'à présent. J'étais l'auxiliaire juridique du juge en chef Dickson, et être l'auxiliaire du chef était vraiment fascinant, car vous ne traitez pas seulement du droit substantif, mais aussi de la direction de la Cour, c'est vraiment captivant. Le travail d'un auxiliaire juridique consiste principalement à faire de la recherche et de la rédaction pour le juge. Vous lisez les mémoires (factums), vous rédigez ce qu'on appelle des notes de synthèse pour l'audience (bench memos), qui donnent essentiellement au juge un aperçu rapide des arguments et le préparent à siéger à l'audience et à entendre l'affaire. Souvent, le juge vous demande ensuite de rédiger une note de synthèse sur le jugement (judgment memo), tout ce genre de choses utiles au juge pour la rédaction d'un jugement. Et un autre rôle majeur des auxiliaires est l'examen des demandes d'autorisation d'appel (leave to appeal applications). La Cour reçoit de nombreuses demandes d'autorisation et en rejette la majeure partie. Le critère, bien sûr, est qu'une affaire doit revêtir une importance nationale et un intérêt national, il ne s'agit pas de savoir si la juridiction inférieure a commis une erreur. Vous appliquez donc ces critères et vous rédigez une courte note pour votre juge sur la question de savoir si ces critères sont remplis ou non dans une requête particulière.

Hugo Martin (04:14) Professeur Moore, pouvez-vous nous parler de votre expérience à la Cour?

Marcus (04:17) Oui, je pense qu'une grande partie était très similaire à ce que Joel a décrit. Vous faites de la recherche pour le juge afin de l'aider à se préparer pour l'affaire. Vous êtes convoqué à des réunions pour faire le point avec le juge sur le contexte et répondre à ses questions. Si votre juge doit rédiger une opinion, vous allez rassembler quelque chose par écrit pour le lancer et l'aider à réviser les projets. S'il y a des notes provenant des cabinets d'autres juges, vous serez amené à conseiller le juge sur ce qui se cache derrière cette note et la façon d'y répondre. Vous travaillez simplement sur l'affaire pendant qu'elle est en délibéré jusqu'à ce qu'un jugement final soit rendu.

Hugo Martin (04:58) Introduisons lentement notre décision de principe. Bakan, au début des années 1980... La Charte n'était pas encore adoptée. Dites-nous quel était le climat, quel était le sentiment général concernant l'arrivée prochaine de la Charte?

Joel (05:15) Il y avait un sentiment, qui commençait probablement à germer à la fin de la Seconde Guerre mondiale ou pendant celle-ci, selon lequel la protection des droits de la personne était une entreprise très importante pour les États-nations et les institutions internationales. L'Organisation des Nations Unies a formulé sa Déclaration universelle des droits de l'homme. Divers pactes en ont découlé. Des États, dont le Canada, ont signé ces pactes sur les droits civils et politiques, et sur les droits sociaux et économiques, il y avait cette préoccupation croissante selon laquelle le Canada devrait se doter d'une déclaration des droits constitutionnelle ou d'une charte des droits. Et en 1982, bien sûr, cela s'est concrétisé. En 1981, avant que cela ne se produise, David Edwin Oakes était assis dans sa voiture garée près d'une taverne à Londres, en Ontario, lorsque l'agent Hatfield du service de police de Londres a tapé à sa vitre et a exigé de le fouiller. Et l'agent a trouvé des flacons de résine de cannabis, de l'huile de haschisch et plusieurs centaines de dollars en argent comptant. Et Oakes a dit : écoutez, vous savez, les flacons étaient pour mon propre usage. Mais au lieu d'être accusé de possession, il a été accusé de possession en vue du trafic en vertu de la Loi sur les stupéfiants. Et cela l'exposait à l'emprisonnement à perpétuité. Je ne pense donc pas qu'à ce moment-là, en 1981, il aurait pu imaginer que son affaire finirait par devenir une décision de référence fondamentale et définitive du droit constitutionnel canadien, mais c'est ce qui s'est produit.

Hugo Martin (06:50) Professeur Moore, avant 1982, la Déclaration des droits (Bill of Rights) était-elle insuffisante?

Marcus (06:56) Oui, le problème avec la Déclaration des droits par rapport à la Charte, c'est qu'il ne s'agit que d'une loi ordinaire. Elle peut donc entrer en conflit avec d'autres lois, elle peut être abrogée, elle peut être surpassée. L'avantage de constitutionnaliser la protection des droits de la personne est que la Constitution l'emporte sur la législation ordinaire. Elle échappe donc à la portée des gouvernements futurs ou des gouvernements provinciaux qui pourraient vouloir modifier et porter atteinte aux droits de la personne une fois qu'ils se sont vus accorder cette protection constitutionnelle. C'est vraiment l'impulsion qui explique pourquoi Trudeau et son gouvernement voulaient enchâsser ces droits dans la Constitution elle-même. Et c'est également le cas sur le plan international, n'est-ce pas? Nous constatons des droits similaires dans d'autres pays qui font partie de leur constitution, de sorte qu'ils ont ce statut.

Hugo Martin (07:44) L'article 1 de la Charte canadienne est assez simple : « La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse être démontrée dans une société libre et démocratique. »

Joel (08:01) L'article 1 est une disposition très intéressante. Il faisait partie du compromis, car beaucoup de gens s'inquiétaient du fait que la Charte donnerait trop de pouvoir aux juges, qu'elle leur permettrait de dicter les politiques d'une manière contraire à la façon dont ces politiques devraient être façonnées dans une démocratie. Il y avait donc une réelle inquiétude quant à l'exercice de l'autorité judiciaire l'emportant sur la gouvernance. Et cette préoccupation était particulièrement vive au Québec, où le gouvernement de René Lévesque, le gouvernement du Parti québécois, n'a pas signé la Charte parce qu'elle était véritablement perçue comme un instrument fédéral doté d'une cour fédérale qui pouvait indûment dicter la loi et la politique dans la province du Québec. Je pense que cette préoccupation demeure une préoccupation, qu'elle est restée une préoccupation et qu'elle a occupé une grande place dans notre politique constitutionnelle depuis 1982. Avant que l'affaire Oakes ne soit portée devant la Cour, la Cour avait tranché un certain nombre de grandes affaires relatives à la Charte. Et dans ces affaires, il n'y avait véritablement aucun critère pour déterminer si une limite était raisonnable et justifiable dans une société libre et démocratique. La Cour y allait en quelque sorte à l'instinct, du genre : eh bien, oui, cela semble raisonnable, ou cela semble justifié, ou non. Mais il n'y avait aucun critère. Et cela, je crois, commençait à frustrer le juge en chef Dickson, cette perspective, cette sorte d'approche ad hoc à cette question très importante de savoir si une loi restreignant un droit devait néanmoins être maintenue et ne pas être annulée parce qu'elle était raisonnable et justifiable. C'était une affaire qui opposait un droit individuel ancien et vénéré, la présomption d'innocence, à un puissant intérêt collectif, qui était de mettre fin au trafic illicite de drogues. Et je pense qu'il a vu dans ce choc très clair de valeurs une opportunité de créer des principes pour l'application de cet article. C'est ainsi qu'est né le test d'Oakes, comme on l'a rapidement appelé. Et il énonce fondamentalement qu'une loi restreignant un droit garanti par la Charte peut être maintenue sous le régime de l'article 1, peut satisfaire à la norme d'être raisonnable et justifiable si son objet est urgent et réel (pressing and substantial), si ses moyens sont proportionnels à ses fins, et si ses effets positifs l'emportent sur ses effets négatifs. C'est en quelque sorte l'échelle d'analyse que le test d'Oakes a créée.

Hugo Martin (10:56) A-t-on davantage l'accent sur le fait qu'il s'agit de l'article 1?

Marcus (10:59) L'article 1 joue également un autre rôle : c'est aussi la même disposition qui garantit les droits. Il vient donc en premier et garantit les droits qui suivent, sous réserve de la limite qui se trouve dans la clause de réserve (« sous réserve seulement de... »), vous savez, quant au fait de devoir être une limite raisonnable dont la justification peut être démontrée. Je pense donc que c'est la raison pour laquelle il vient en premier. Il existe différentes manières d'aborder la portée des droits de la personne par rapport, vous savez, à la marge de manœuvre du gouvernement pour répondre aux intérêts collectifs. Aux États-Unis, ils ont tendance à utiliser une approche consistant à prendre chaque droit et à définir des limites internes à chaque droit. Alors qu'en Europe et sur le plan international, il existe des dispositions de limitation similaires à l'article 1 de la Charte canadienne qui s'appliquent à un certain nombre de droits ou à tous les droits, et cela relève donc de la structure de la Charte et de la manière dont l'article 1 se rapporte aux autres droits énumérés, il est logique de l'avoir au début, à la fois pour garantir les droits et leur portée.

Hugo Martin (12:09) Avant l'arrêt Oakes, comment les experts constitutionnels interprétaient-ils cela? Disaient-ils que sa portée était trop vaste ou que nous n'obtiendrions jamais de droit à partir de cela?

Joel (12:20) Il y a une longue histoire de conflits entre universitaires constitutionnalistes sur la façon de traiter la limitation des droits. Et ce conflit s'est reflété dans le débat sur l'article 1 que les universitaires menaient avant la décision Oakes en 1986. Le conflit fondamental oppose une approche souvent décrite comme une approche de mise en balance (balancing approach). Cette approche de mise en balance soutient que le travail des juges est de mettre en balance les intérêts concurrents en jeu. Il s'agit donc de mettre en balance les intérêts protégés par le droit par rapport aux intérêts collectifs de la société. Et d'une manière raisonnée et fondée sur des principes, de déterminer lequel des deux a le plus de poids et de rendre votre décision sur cette base. Ainsi, le libellé « raisonnable et dont la justification puisse être démontrée dans une société libre et démocratique » peut se prêter à cette idée qu'il s'agit véritablement d'une mise en balance d'intérêts concurrents. C'était donc une idée que l'on voyait dans les écrits universitaires. L'autre idée, plutôt que de faire confiance aux juges pour trouver le juste équilibre, était de dire : eh bien, ce dont nous avons réellement besoin, ce sont des règles et des principes qui obligent les juges à atteindre les bons résultats. Nous avons donc besoin d'un ensemble de critères qui garantissent qu'ils parviennent finalement à ce qui est raisonnable, à ce qui est démontrablement justifié, et à déterminer si la législation doit être maintenue. Le test d'Oakes intègre fondamentalement ces deux approches. D'une part, il comporte une approche assez métrique (metricized) en cherchant à savoir s'il existe une bonne adéquation entre les moyens de la législation et les fins, l'objet qu'elle cherche à servir. Les moyens sont-ils rationnellement reliés aux fins? Sont-ils les moins attentatoires possible à un droit? Y a-t-il cette bonne adéquation? Mais ensuite, le troisième niveau du test ouvre en quelque sorte une approche de type mise en balance, à savoir : comment les effets positifs de la législation se comparent-ils à l'impact négatif qu'elle a sur les droits? C'est donc un test ouvert qui s'inspire véritablement de ces deux approches, et ces deux approches à leur tour renvoient à toute l'histoire du juriste Hans Kelsen au début du 20e siècle et des juristes européens parlant de la proportionnalité comme moyen de comprendre les droits. Encore une fois, il y avait des débats : la proportionnalité signifie-t-elle de mettre en balance le bien par rapport au mal, ou cela signifie-t-il de mesurer l'adéquation des moyens aux fins? Et vous aviez tous ces débats. Vous savez, je suppose que la bonne nouvelle est qu'avec l'arrêt Oakes, nous avons tout cela. Toutes ces approches sont intégrées dans le test d'Oakes.

Hugo Martin (15:18) Nous avons un simple cas de possession de drogue qui survient après l'adoption de la Charte. Mais quelles étaient les questions juridiques soumises à la Cour suprême?

Joel (15:29) Eh bien, j'ai déjà mentionné qu'Oakes s'est retrouvé passible d'un emprisonnement à perpétuité parce qu'il était accusé de possession. Mais pire encore pour lui, il y avait une clause de renversement du fardeau de la preuve (reverse onus clause) dans la loi, ce qui signifie qu'il était automatiquement présumé coupable de trafic en vertu du simple fait qu'il avait des drogues en sa possession. Et par conséquent, il devait prouver son innocence afin d'éviter d'être reconnu coupable de trafic et de purger une peine à vie en prison. Cette clause de renversement du fardeau de la preuve était donc vraiment ce qui a poussé l'affaire jusqu'à la Cour suprême. Je veux dire, la Cour a souligné qu'avec cette clause de renversement du fardeau de la preuve, si Oakes avait été en mesure de présenter suffisamment de preuves pour susciter un doute raisonnable quant à son innocence, mais n'avait pas convaincu le jury selon la prépondérance des probabilités que le fait présumé selon lequel il faisait du trafic était faux, il aurait alors été reconnu coupable. Il aurait donc été reconnu coupable malgré l'existence d'un doute raisonnable quant à sa culpabilité. Et c'est sur cette base que la Cour a déclaré : cela viole la présomption d'innocence. C'est l'article 11(d)...

Hugo Martin (16:36) C'est donc l'article 11(d), qui...

Joel (16:40) ...un principe sacré qui se trouve au cœur même du droit criminel et qui est nécessaire dans une société attachée à l'équité et à la justice sociale. Nous sommes au début des années 1980 et je m'en souviens très bien : c'était la guerre contre la drogue. C'était l'époque de Ronald Reagan, de Brian Mulroney et de Margaret Thatcher... c'était ce tournant vers une politique plus conservatrice et une opinion publique largement favorable à des mesures antidrogue musclées. Il y avait donc ici un fort intérêt collectif à éradiquer le trafic illicite de drogues. Et la clause de renversement du fardeau de la preuve était perçue comme un moyen d'y contribuer véritablement. Quiconque se trouvait par hasard en possession de drogues devait prouver qu'il n'était pas un trafiquant. Et de cette façon, on allait attraper beaucoup plus de trafiquants. On élargissait ses filets. Le problème, c'est qu'on allait aussi attraper plus de non-trafiquants. Et c'est là que le problème s'est posé au regard de l'article 1. Ce qu'a déclaré la Cour, c'est que lorsque nous examinons les critères d'Oakes, y a-t-il un objet urgent et réel à cette loi? Oui, il y en a un. Elle essaie d'éradiquer les maux et le fléau du trafic de drogue. Mais la Cour a déclaré que les moyens n'étaient pas rationnellement reliés aux fins. La législation, l'article 8 de la Loi sur les stupéfiants, a échoué au premier test de proportionnalité. Et la raison pour laquelle ils n'étaient pas rationnellement reliés est qu'on allait attraper beaucoup de gens qui n'étaient pas des trafiquants de drogue, et attraper des gens qui ne sont pas des trafiquants de drogue ne sert pas l'objectif d'attraper des trafiquants de drogue. Par conséquent, il n'y avait aucun lien rationnel. C'est ainsi que la Cour a raisonné et c'est pourquoi elle est arrivée à la décision qu'elle a prise. Et cela a suscité beaucoup de controverses en le faisant, en particulier en cette période de guerre contre la drogue. La Cour a rejeté la loi à l'étape du lien rationnel. Elle n'a trouvé aucun lien rationnel, elle n'est donc pas allée plus loin.

Hugo Martin (18:44) C'est toujours un test en quatre étapes, mais on va rarement jusqu'au bout pour aborder la question de la proportionnalité entre les effets préjudiciables et les effets salutaires de la loi. Professeur Moore, quels sont les impacts de l'arrêt Oakes? A-t-il évolué au fil des ans?

Marcus (19:02) Eh bien, il est évidemment devenu une affaire très célèbre, vous savez, c'est la pierre angulaire pour trancher ces conflits entre les droits de la personne individuels et ces importants et urgents intérêts collectifs. Par conséquent, chaque fois que nous avons ce type de situation qui se présente devant les tribunaux, ils vont devoir utiliser le test d'Oakes qu'ils ont élaboré et qui, à ce stade, existe depuis longtemps, qui a fait ses preuves et qui a non seulement été examiné au Canada, mais a également servi de modèle dans le monde entier. Il est donc très bien connu, très en vue, et ce pour de bonnes raisons. Il comporte ces différentes étapes que Joel a mentionnées. Vérifier d'abord d'un point de vue instrumental qu'il existe un lien rationnel avec la mesure que le gouvernement souhaite utiliser au regard de son objectif et de ce qu'il propose réellement de faire. S'assurer ensuite qu'elle ne va pas trop loin — ce que, vous savez, Joel disait que l'affaire Oakes aurait probablement dû être tranchée sur cette base, à savoir qu'elle allait tout simplement trop loin, et non qu'il n'y avait aucun lien du tout. Je pense que la jurisprudence ultérieure de la Cour serait d'accord avec lui sur ce point. Quant à mieux comprendre les différentes étapes... cette dernière étape, la Cour n'est pas allée jusqu'aux effets globaux (overall effects). Il y a eu, au cours des 10 dernières années, une affaire en 2016, KRJ, où la Cour a déclaré que nous devrions accorder plus d'importance à cette dernière étape et enlever un peu d'importance au test de l'atteinte minimale, qui consiste à évaluer si le droit a été restreint aussi peu que possible dans la poursuite de l'objectif, pour accorder davantage d'importance à la mise en balance des effets globaux. Nous constatons donc un changement dans cette direction, mais ce n'est pas constant. Ainsi, dans n'importe quelle affaire, un jour donné, il est bien possible que les tribunaux s'en remettent encore principalement, de manière prépondérante, à l'atteinte minimale.

Hugo Martin (21:01) Le test d'Oakes est-il trop strict? La même année où l'arrêt Oakes a été rendu, la Cour suprême a appliqué le test d'Oakes de manière beaucoup plus souple dans l'affaire Edwards Books... Était-ce un signal immédiat?

Joel (21:15) L'affaire Edwards Books est intéressante parce que le juge La Forest y a déclaré : je ne vais pas suivre le test d'Oakes. Il a dit : oubliez tous ces tests. Nous allons simplement mettre en balance les intérêts concurrents. Il a fini par procéder de cette façon. Je ne pense pas que les tests de mise en balance soient nécessairement plus ou moins stricts que les tests axés sur des principes. Toute la question est vraiment de savoir comment la Cour s'y prend pour faire ce qu'elle fait. Et cela va dépendre beaucoup des valeurs. Et il peut y avoir de réels désaccords sur les valeurs. L'une des comparaisons les vraiment intéressantes est l'affaire Keegstra, une affaire concernant le discours haineux. Et lorsque vous examinez l'affaire Keegstra, il y a deux jugements incroyablement persuasifs et élégamment motivés qui vont dans des directions totalement contradictoires : l'un du juge en chef, qui s'avère être l'opinion majoritaire, et l'un de la juge McLachlin, qui est dissidente. Et que vous adoptiez une approche de mise en balance comme celle adoptée par le juge La Forest dans l'affaire Edwards Books ou le type d'approche rigoureuse de l'arrêt Oakes, je ne pense pas que cela fasse autant de différence que le fait que ces deux juges dans l'affaire Keegstra avaient des présomptions très différentes sur ce qu'est la liberté d'expression et sur la façon dont elle pourrait être menacée, sur le point de savoir s'il convient que le droit criminel intervienne pour protéger les minorités contre le discours haineux, sur le potentiel des pentes glissantes. Une fois que le droit criminel commence à faire cela, où va-t-il s'arrêter? Je pense que le véritable enjeu est un enjeu de valeurs. Et je pense que la vertu du test d'Oakes est qu'il met en quelque sorte ces valeurs au grand jour. L'un des problèmes avec les tests de mise en balance, c'est qu'il y a toujours une décision préalable avant que la mise en balance ne soit faite quant à ce qui est mis en balance contre quoi. En prenant la décision sur la façon de caractériser les intérêts, toute l'opération est généralement jouée d'avance. Un intérêt sera caractérisé d'une manière qui le fait paraître très important et l'autre d'une manière qui ne le fait pas. Le processus est donc en quelque sorte caché là. Les valeurs sont en quelque sorte cachées. L'avantage du test d'Oakes, c'est que vous devez vraiment passer par ce parcours du combattant de ces types de tests fondés sur des principes, raisonnables, rationnels, qui vous obligent vraiment à vous engager dans une approche très raisonnée. Marcus parlait du fait que la quatrième étape du test d'Oakes n'est généralement pas atteinte. Eh bien, elle n'est pas atteinte dans les affaires qui annulent la législation, car cela se termine généralement à l'étape de l'atteinte minimale. Mais elle est atteinte dans chaque affaire qui maintient la législation. Car afin de maintenir une législation, vous devez satisfaire aux quatre tests.

Hugo Martin (24:09) Certains critiques soutiennent que la structure du test d'Oakes force les tribunaux à se livrer à une analyse mécanique, ce qui risque d'obscurcir la question ultime de savoir si la violation d'un droit est véritablement justifiée dans une société libre et démocratique. La Cour suprême prend-elle le pouls de la société afin de déterminer si la violation d'un droit est véritablement justifiée dans une société libre et démocratique?

Marcus (24:41) Vous savez, il y a différentes manières pour les tribunaux de gérer les conflits de valeurs. Ils peuvent utiliser ce qu'on appelle un raisonnement formaliste (formalistic reasoning) — le test d'Oakes en est, en partie, un exemple —, par opposition à un raisonnement fondé sur les politiques (policy reasoning), où ils se contentent de dire : cette valeur l'emporte sur cette autre valeur selon notre opinion. Le test d'Oakes passe par cette séquence d'étapes dans un certain ordre ; on dirait un processus mécanique si l'on regarde le libellé des différentes étapes. Nous mesurons des choses, c'est comme un exercice scientifique. Cela a tendance à dissimuler l'évaluation subjective dans laquelle les juges sont engagés. Cela peut être critiqué comme étant moins transparent. D'un autre côté, cela protège le pouvoir judiciaire d'avoir à prendre ce genre de décisions, qu'il doit prendre, et donne l'impression qu'il s'agit d'un exercice d'interprétation et d'application de la loi plutôt que d'individus en toge prenant des décisions politiques. Il n'est pas rare que le droit utilise ce type de raisonnement. Mais je dirais qu'il ne s'agit pas entièrement d'un raisonnement formaliste. Cette quatrième étape qui implique une reconnaissance ouverte et une mise en balance des différentes valeurs en jeu est celle où vous pouvez d'une manière plus directe vous engager avec elles, les reconnaître, leur accorder du poids, et en fin de compte, elles doivent être pesées.

Hugo Martin (26:07) Vous avez mentionné plus tôt que le cadre d'Oakes a été utilisé dans d'autres pays. Qu'est-ce qui le rend si exportable selon vous?

Marcus (26:15) Eh bien, je veux dire, le modèle de proportionnalité, dont le test d'Oakes est un exemple, est quelque chose qui existe depuis longtemps et qui a également commencé dans une affaire criminelle, en particulier en relation avec l'utilisation de la force policière en Allemagne, et la question de savoir s'il s'agissait d'un usage excessif de la force. C'est là que les tests de proportionnalité ont pris naissance, et ils ont ensuite proliféré à partir de là. Ils sont devenus plus largement utilisés dans la constitution allemande, puis à la Cour européenne des droits de l'homme. Et le test d'Oakes est un autre modèle qui a séduit de nombreux pays à travers le monde.

Hugo Martin (26:52) Devrions-nous avoir une nouvelle interprétation de l'article 1, un nouveau test d'Oakes ou un renversement du test d'Oakes dans les années à venir? Le paysage politique change, le monde change. Est-ce quelque chose qui peut traverser le temps?

Joel (27:09) Il n'y a vraiment que deux façons de procéder. L'une est — si vous allez vous doter d'un document sur les droits constitutionnels justiciable —, l'une est de dire, eh bien... ou trois façons de procéder. L'une est de dire que les droits sont absolus et qu'aucun système constitutionnel ne fait cela. Il doit toujours y avoir une sorte de filet de sécurité, une façon de dire, eh bien, dans cette affaire, les intérêts collectifs l'emportent sur les droits. Ou deux, de dire simplement, eh bien, les juges devraient trancher ces politiques d'une manière ouverte. Ils devraient simplement dire, eh bien, cet intérêt me plaît et je pense qu'il est plus important que cet autre intérêt. Et trois, d'essayer de les faire passer par le parcours du combattant, en effet, d'un raisonnement logique, raisonnable, rationnel, fondé sur des principes, pour créer presque chez eux une disposition psychologique à être objectifs autant que cela est possible. Et je pense que c'est ce que fait l'arrêt Oakes. Et comme le souligne Marcus et comme je le disais auparavant, l'arrêt Oakes intègre à la fois le type de mesure et une mise en balance plus ouverte. Il transcende donc tout type de politique particulière d'une manière fondamentale. C'est un processus pour prendre des décisions qui doivent être prises si vous avez des droits constitutionnels. Maintenant, la mesure dans laquelle nous avons des droits constitutionnels, je crois que c'est un vrai problème, car les gouvernements s'orientent de plus en plus vers une sorte de direction populiste et de droite, et ces gouvernements deviennent beaucoup plus enclins à invoquer l'article 33. On peut imaginer un avenir où la Charte deviendra un protecteur moins important des droits à mesure que les gouvernements seront plus enclins à s'excuser eux-mêmes des obligations découlant des droits. Et à cet égard, je pense qu'il y a un autre point que je tiens à souligner au sujet de l'arrêt Oakes, qui, à mon avis, n'est pas assez mis en avant. Je veux dire, d'une part, il est significatif qu'il crée un test permettant de déterminer si une législation doit vivre ou non lorsqu'elle restreint un droit. Mais l'autre chose que fait l'arrêt Oakes, qui est très étroitement liée à ce virage vers le populisme de droite, c'est qu'il définit la démocratie. Le juge en chef Dickson définit ce qu'est une société libre et démocratique comme le respect de la dignité intrinsèque de la personne humaine, l'engagement envers la justice sociale et l'égalité, l'accommodement d'une grande variété de croyances, le respect de l'identité culturelle et collective, la foi dans les institutions sociales et politiques qui améliorent la participation des individus et des groupes dans la société. C'est une conception de la démocratie très différente de celle que l'on pourrait trouver dans de nombreux autres endroits, y compris les États-Unis, actuellement et par le passé. Elle parle de valeurs collectives. Elle parle de justice sociale et d'égalité. Elle parle de pluralisme. Nous avons donc au Canada une définition de la démocratie qui est enchâssée constitutionnellement, nous devons y réfléchir lorsque nous pensons à l'article 33 ou aux divers types de gouvernements illibéraux qui émergent et se multiplient.

Hugo Martin (30:39) L'article 33, évidemment, la clause dérogatoire (notwithstanding clause), qui est importante, qui est aussi unique parmi les démocraties constitutionnelles, libérales... Professeur Moore, pensez-vous que le test d'Oakes a façonné l'interprétation du reste de la Charte au fil du temps?

Marcus (30:58) Je pense que cela a eu un effet, en particulier dans la mesure où, si l'on considère l'alternative — que j'ai mentionnée aux États-Unis, où ils élaborent des limites internes pour chaque droit —, si vous utilisez l'approche que nous avons plutôt avec l'article 1 et un test d'Oakes qui constitue un principe de limitation unique et universel pour tous les droits, le contenu prima facie des droits va être assez large. On va s'en remettre à l'évaluation pour déterminer s'il y a une limitation. Et ainsi, pour la définition de la liberté d'expression, elle est très large. Presque tout va se qualifier de liberté d'expression. La véritable question va donc se résumer à l'article 1 et au test d'Oakes pour décider si le genre d'expression qui va être protégé par la Constitution, par la Charte... Je n'arrive pas à imaginer que les choses seraient différentes si vous n'aviez pas cet article 1, la liberté d'expression elle-même devrait peut-être être définie de manière plus étroite et plus minutieuse en ce qui concerne les différents contextes et les différents types de discours et...

Joel (32:05) Marcus a raison concernant un droit comme l'article 2(b), la liberté d'expression et de communication. C'est très, très large. C'est pourquoi l'article 1 fait beaucoup de travail. Mais lorsque vous prenez un droit comme l'article 7 ou l'article 15, ces articles comportent des limites internes. Ainsi, l'article 7 stipule que vous avez ces droits, mais il est acceptable que le gouvernement les retire pourvu que cela soit conforme aux principes de justice fondamentale. Et l'article 15 stipule que vous avez ces droits, mais il est acceptable que le gouvernement les retire pourvu qu'il n'agisse pas de manière discriminatoire. Ils comportent donc chacun des limites inhérentes, ce qui explique pourquoi la plupart des affaires relevant de l'article 7 et de l'article 15 ne finissent pas par aller à l'article 1, car une grande partie du type de raisonnement que l'on trouve à l'article 1 est utilisée dans le cadre des limites internes. Ainsi, la jurisprudence relative à l'article 1 est très différente selon le droit auquel vous avez affaire. Et puis l'article 2(d), la liberté d'association, est très intéressant. Bien qu'il soit énoncé en termes très généraux comme la liberté d'expression, la Cour a jugé bon dans sa jurisprudence initiale au moins d'intégrer des limites internes de la même manière que Marcus le décrivait pour les États-Unis. Il y a donc beaucoup d'incohérence lorsque l'on examine la relation entre un droit donné et l'article 1. Chaque droit va y être lié de manière quelque peu différente selon la nature du droit et son expression.

Hugo Martin (33:43) Avec la composition de la Cour que nous connaissons aujourd'hui, pensez-vous qu'elle aurait rendu une décision similaire sur l'affaire Oakes et l'interprétation de l'article 1?

Joel (33:52) Absolument. Je pense cependant qu'ils l'auraient fait sous la deuxième étape, sous l'étape de l'atteinte minimale. En ce qui concerne l'évolution de la jurisprudence, le lien rationnel est devenu un obstacle de très, très faible niveau à franchir. Et le plus gros du travail est fait à l'étape de l'atteinte minimale.

Hugo Martin (34:11) Devrions-nous être fiers de cette décision?

Marcus (34:13) Absolument. J'ai vu des sondages d'opinion qui ont identifié la Charte comme l'une des choses dont les Canadiens sont fiers et qu'ils associent à leur identité nationale. Et l'arrêt Oakes est une grande partie de la façon dont la Charte fonctionne en pratique, de la façon dont elle est opérationnalisée dans la vie des Canadiens. Elle a résisté à l'épreuve du temps. Elle a dépassé l'épreuve de la propagation géographique à d'autres juridictions à travers le monde. C'est décidément une affaire historique. C'est décidément une affaire qui aura un héritage durable. Cela étant dit, nous ne voulons pas non plus aller trop loin et être rigides au point de ne pas pouvoir affiner le test d'une quelconque manière, de prétendre qu'il est parfait, qu'il n'y a aucun reproche à lui faire. Et je pense que nous avons fait allusion à quelques reprises au cours de notre discussion au fait que l'étape de l'atteinte minimale est celle qui fait le plus gros du travail, et qu'en théorie, nous avions une expression très stricte de celle-ci : l'action du gouvernement doit porter atteinte au droit aussi peu que possible... si l'on prend cela à la lettre, il s'agit d'une contrainte extrême sur ce que le gouvernement peut faire. Et c'est pourquoi vous avez vu très rapidement, dans l'affaire Edwards Books la même année, un assouplissement, un assouplissement assez important, avec un langage très différent utilisé là, plus encore le langage de la limite raisonnable à l'article 1 lui-même. Et nous avons constaté une incohérence au fil du temps depuis lors : si cela aide à une conclusion particulière d'utiliser la version la plus stricte, alors nous voyons celle-là être utilisée, peut-être. Alors que si cela aide à l'adéquation d'utiliser la version assouplie, nous voyons cette dernière être utilisée. C'est donc un problème, n'est-ce pas? Lorsque nous avons différentes versions — une version stricte, une version assouplie —, et qu'il y a eu des tentatives pour rationaliser ou élaborer des principes sur le moment où chacune devrait être utilisée, cela ne s'est pas produit. Cela n'a pas suivi cette voie. C'est quelque chose qui a besoin d'être raffiné. Il ne s'agit pas de jeter le test aux orties ou quoi que ce soit, mais il est important de tenir la promesse du test d'Oakes en matière de capacité de rationaliser et de discipliner le processus de justification pour la limitation des droits. Et je pense que si nous nous en tenons plus étroitement au texte de l'article 1 qui s'y trouve, en énonçant une norme de limite, nous pourrions alors avoir plus de cohérence dans l'adjudication des limitations des droits de la personne. Et je pense que cela accroîtrait la confiance dans les tribunaux. Et je pense que cela renforcerait en fait la protection des droits de la personne, car il y aurait une norme unique plutôt que l'incertitude quant à la norme qui sera utilisée. C'est une chose pour laquelle je pense qu'il y a quelques raffinements à apporter aux choses.

Hugo Martin (36:55) Bakan, lorsque le jugement a été rendu, saviez-vous à l'époque qu'il allait avoir un tel impact? Y avait-il un sentiment particulier au sein de la Cour?

Joel (37:03) Le juge en chef Dickson travaillait sur le projet de l'arrêt Oakes et rédigeait ce que ses biographes Kent Roach et Robert Sharp ont décrit comme « cinq des pages les plus importantes jamais écrites en droit constitutionnel canadien ». Je pense que le juge en chef avait le sentiment qu'il rédigeait cinq des pages les plus importantes jamais écrites en droit constitutionnel canadien. Je pense que s'il était parmi nous aujourd'hui, il serait fier de l'héritage de l'arrêt Oakes, mais il n'en serait pas surpris. Et je pense — pour en revenir au point de Marcus sur les différentes normes souvent déployées par les tribunaux utilisant l'arrêt Oakes —, que l'une des choses que la Cour a essayé de faire, et je pense que l'affaire Edwards Books en est un très bon exemple et c'était en quelque sorte la première fois qu'elle le faisait, c'est de refléter ce que le juge en chef a défini comme étant la démocratie canadienne, ancrée dans la justice sociale participative, l'égalité sociale, et d'adopter une approche moins rigoureuse à l'égard de la législation visant à protéger les groupes vulnérables, pour, en effet, respecter la tradition sociale-démocrate d'utiliser la législation pour tenter de promouvoir l'égalité sociale. Et c'est donc ce qu'est réellement l'affaire Edwards Books : la Cour s'engage envers cette vision et le juge en chef Dickson articule cette vision en disant que lorsque nous traitons de cette affaire — une loi du travail en effet qui a été conçue pour protéger le droit des travailleurs d'avoir un jour de congé —, nous avons affaire à des groupes vulnérables comme les travailleurs dans le contexte de leurs employeurs corporatifs, et nous avons affaire à une législation visant à les protéger, nous devons faire preuve de plus de déférence envers cette valeur qui est inhérente à notre approche particulière de la démocratie.

Hugo Martin (39:09) Professeur Moore, merci beaucoup de participer à Façonner le Canada : 150 ans de décisions marquantes.

Marcus (39:16) Merci.

Hugo Martin (39:16) Professeur Bakan, merci beaucoup d'avoir participé et merci pour votre temps.

Joel (39:20) Oui, merci Hugo, ce fut un réel plaisir de discuter avec vous et Marcus.

Narration (39:27) Merci de nous avoir rejoints pour cet épisode de Façonner le Canada : 150 ans de décisions marquantes. Comme nous l'avons exploré aujourd'hui, le droit n'est pas statique, il est vivant. Chaque décision de la Cour suprême ajoute une pierre à la fondation de notre société. Pour des liens vers les décisions discutées et plus d'informations sur nos invités, visitez shaping-canada.ca et assurez-vous de lire les notes d'émission. Abonnez-vous sur votre plateforme de balado préférée pour ne rien manquer de cette série marquant le 150e anniversaire de la Cour suprême du Canada. Merci à tous ceux et celles qui ont contribué à ce projet. La Cour suprême du Canada, le très honorable Richard Wagner, juge en chef du Canada, les honorables Nicolas Kasirer, Suzanne Côté, Andromache Karakatsanis, Sheila Martin, Malcolm Rowe, Mahmoud Jamal, Michelle O'Bonsawin et Marie-Josée Hogue. Les professeurs Louise Langevin, Jocelyn Downie, Kerri Froc, Naomi Metallic, Karen Drake, Denis Nadeau, Félix Mathieu, Érik Labelle Eastaugh, Marcus Moore, Joel Bakan, Howard Kislowitz, Richard Moon et François Tanguay-Renault. Merci à maître Michel Lebrun, Mmes Sandrine Raymond, Laurence Lapérière et Laurence Thériault, M. Peter Warren, et notre productrice, Constance Saint-Pierre. Ce projet a été rendu possible grâce au gouvernement du Canada. Je suis Hugo Martin. À la prochaine.