Episode 11 : Indigenous Rights and the Sparrow Case with Professors Naiomi Metallic and Karen Drake

Intro STD EN (00:02) Bienvenue à Façonner le Canada : 150 ans de décisions marquantes. Le Canada que nous connaissons aujourd'hui ne s'est pas construit par hasard. Argument par argument, jugement par jugement, il a été façonné par le droit au sein d'un système de justice unique, né de l'union de la civil law et de la common law, et intégrant de plus en plus les traditions juridiques autochtones. Dans cette série, nous marquons le 150e anniversaire de la Cour suprême du Canada en décodant certaines décisions qui ont défini nos droits, nos libertés et notre identité collective. Du droit criminel aux droits autochtones et au partage des compétences, les décisions que nous avons choisies de partager avec vous ne relèvent pas seulement de l'histoire ancienne. Elles façonnent encore notre réalité aujourd'hui. Je suis votre animateur, Hugo Martin. Et je vous invite à me rejoindre pour des conversations exclusives avec les neuf juges de la Cour suprême et de grands experts constitutionnels alors que nous découvrons le contexte, l'impact et l'héritage durable de ces jugements.

Laurence Thériault (01:11) Pendant des décennies, les droits autochtones au Canada ont souvent été traités par la Couronne comme des privilèges révocables plutôt que comme des droits protégés. Mais en 1982, l'article 35 de la Constitution a changé le paysage à tout jamais. Il dispose que... Pour nous guider à travers cette transformation complexe, nous sommes rejoints par deux éminentes chercheuses. Nous examinons l'arrêt de principe *R. c. Sparrow* de 1990, une décision qui a façonné la relation juridique moderne entre la Couronne et les peuples autochtones. Ronald Sparrow, membre de la bande Musqueam, a été accusé en vertu de la Loi sur les pêches d'avoir pêché avec un filet plus long que ne le permettait le permis de sa bande. Il n'a pas nié avoir utilisé le filet. Il a plutôt soutenu qu'il exerçait un droit ancestral inhérent de pêche à des fins alimentaires, un droit que le Parlement ne pouvait pas simplement éliminer par voie réglementaire. C'était la première fois que la Cour suprême devait interpréter l'article 35. La Cour devait répondre à une question fondamentale : le gouvernement peut-il encore porter atteinte aux droits ancestraux? Et si oui, quel test rigoureux doit-il réussir pour le justifier? Je suis Laurence Thériault et partons à la découverte de cet épisode.

Naiomi Metallic (02:36) Bonjour, je suis la professeure Naiomi Metallic. Je suis titulaire de la Chaire du chancelier en droit et politique autochtones à la Schulich School of Law de Dalhousie. Et je suis membre de la Première Nation micmaque de Listuguj.

Karen Drake (02:48) Bonjour, je suis Karen Drake. Je suis professeur agrégée à la Osgoode Hall Law School et membre de la Nation ojibwée du lac Wabigoon.

Hugo Martin (02:57) Bienvenue. Aujourd'hui, nous examinons le « Big Bang » du droit avec l'affaire *R. c. Sparrow*... mais avant de jeter nos filets dans le fleuve Fraser — ceux qui savent comprendront le jeu de mots —, nous devons comprendre le paysage juridique de 1982. Professeure Karen Drake, merci d'être avec nous aujourd'hui. Bienvenue.

Karen Drake (03:17) Merci beaucoup pour l'invitation, Hugo.

Hugo Martin (03:20) Naiomi Metallic, bienvenue à un autre épisode de Façonner le Canada. Avant 1982, les droits autochtones étaient souvent perçus comme révocables. Pouvez-vous brièvement nous retracer le paysage juridique depuis la Confédération — nous remontons donc jusqu'en 1867 — jusqu'à l'arrêt *Sparrow* en 1990?

Naiomi Metallic (03:38) Je veux dire que l'histoire entre les peuples autochtones et la Couronne remonte même à avant la Confédération. Nous étions en contact les uns avec les autres et concluions des traités dès les 200 premières années, avant même la Confédération. Mais je ne vais pas remonter si loin dans l'histoire, je vais commencer autour de la Confédération pour dire que certaines de nos affaires les plus anciennes reconnaissaient le droit ancestral et concluaient que ces droits n'étaient pas affectés par la common law. C'est l'affaire *Connolly c. Woolrich*, une affaire québécoise de 1867. Cependant, cette promesse a en quelque sorte été compromise lorsque nous avons obtenu cette décision du Conseil privé intitulée *St. Catherine's Milling* en 1888... il n'y avait pas de parties autochtones impliquées, mais il s'agissait d'un transfert de terres du gouvernement fédéral à une entreprise, et la province de l'Ontario contestait cela. Mais il était question de droits autochtones et cela impliquait des droits autochtones. La Cour a toutefois émis un avis, entre autres, sur la nature des droits ancestraux, les définissant essentiellement comme révocables. Elle a utilisé cette expression selon laquelle ces droits dépendent de la bonne volonté du Souverain. Elle ne concevait donc pas ces droits comme inhérents, mais uniquement comme accordés par la Couronne. Les peuples autochtones n'avaient véritablement aucune voix ni aucun mot à dire là-dedans. Et cette vision des droits autochtones comme relevant de la volonté de la Couronne a perduré au Canada jusqu'en 1973, soit presque 100 ans plus tard. Nous obtenons la revendication *Calder* portée par la Nation Nisga'a concernant le titre sur des parties de la Colombie-Britannique. C'est une décision très importante. Je devrais aussi mentionner que le contexte menant à cette affaire était important. Il y avait eu un véritable mouvement... de résistance de la part des peuples autochtones. Les peuples autochtones ont toujours résisté au colonialisme. Je pense qu'il est très important de le dire. Mais il y a eu un mouvement de résistance particulier qui s'est produit après que le gouvernement Trudeau a introduit le Livre blanc (*White Paper*), qui prétendait effacer toute reconnaissance des traités des peuples autochtones, se débarrasser de la Loi sur les Indiens et des réserves. Je veux dire, il y a... évidemment des problèmes avec la Loi sur les Indiens, mais il s'agissait d'éliminer plus largement la relation spéciale entre les peuples autochtones et la Couronne. Et les peuples autochtones ont réagi très fortement, notamment en repoussant cette proposition et en commençant à s'adresser aux tribunaux. Ainsi, l'affaire *Calder* a finalement, en fin de compte, reconnu la possibilité de l'existence d'un titre autochtone et de droits inhérents au-delà de ce qu'affirmait l'affaire antérieure *St. Catherine's Milling*. C'étaient des droits inhérents. Sur papier, il semble que les Nisga'a aient perdu, mais en réalité c'était une victoire, car six juges ont soutenu que de tels droits inhérents existaient bel et bien. Cependant, il y avait un désaccord sur la question de savoir si les droits relatifs à la terre avaient été complètement éteints par diverses autres lois coloniales adoptées par la suite. Et nous pourrons en reparler un peu plus tard. Cela a donc ouvert la porte à la reconnaissance des droits inhérents et nous achemine ensuite vers le rapatriement de la Constitution.

Hugo Martin (06:57) Dans mes notes concernant l'affaire *Calder* de 1973, six juges sur sept ont convenu que le titre existait en common law. Cela a paniqué le gouvernement fédéral. Je comprends que c'était une sorte de signal d'alarme (*wake-up call*), peut-être? Est-ce la bonne façon de le dire?

Naiomi Metallic (07:15) Oui, peut-être pas de la panique, mais cela a certainement changé la position du gouvernement. Jusqu'à ce moment-là, vous savez, le gouvernement du Canada avait cessé de négocier tout type de traité en 1926. Après la décision *Calder*, il a décidé de commencer à négocier des revendications territoriales. C'était donc un grand pas en avant. Et je pense que cela... peut-être que cela les a effrayés, mais cela a aussi changé leur attitude et leur a fait voir que les choses changeaient.

Hugo Martin (07:42) Vous avez parlé de 1982, de la signature de la Loi constitutionnelle. Et immédiatement en 1984, l'affaire *Guerin*... concernant les droits sur les réserves. Et cette affaire a été perçue comme une sorte d'épée. Pouvez-vous expliquer pourquoi?

Naiomi Metallic (08:01) Bien sûr. Dans cette affaire, des terres de réserve... la Couronne a la responsabilité en vertu de la Loi sur les Indiens... une Première Nation voulait les louer pour un terrain de golf, et la Couronne l'a fait en leur nom — c'est une exigence en vertu de la Loi sur les Indiens —, sauf qu'elle les a louées selon des conditions dont la Première Nation n'avait pas connaissance, qu'elle n'avait pas approuvées et n'aurait jamais approuvées. Toute la... question tournait donc autour de l'existence d'obligations allant au-delà de la Loi sur les Indiens pour réellement prendre en compte les intérêts des Premières Nations lorsqu'elle agissait en leur nom dans cette affaire. Et dans le cadre de cela, de manière intéressante — et cela nous ramène à *Calder* et au débat dans *Calder* entre les juges concernant les droits ancestraux existants sur la terre et leur extinction —, la Cour a effectivement souscrit à l'avis des trois juges qui affirmaient qu'ils n'avaient pas été éteints. Elle a donc confirmé une partie de la décision de l'affaire *Calder*. Ce n'était donc plus un débat : les droits inhérents existaient, ce qui était très intéressant. Et dans le cadre de cela, la Cour a déclaré que c'est de là que découle l'obligation fiduciaire de la Couronne envers les Autochtones... cela remonte à la relation spéciale issue par exemple de la Proclamation royale de 1763, et cela inclut également des obligations exécutoires. C'était donc très bien à cet égard, mais... il y a un hic. Je peux essayer de l'expliquer ainsi : la théorie des droits ancestraux inhérents que la Cour a adoptée, tant dans *Calder* que confirmée dans *Guerin*, provient en fait d'une jurisprudence des États-Unis datant des années 1823 et 1830, que l'on appelle la « trilogie de Marshall » (*Marshall Trilogy*), si d'aucuns souhaitent faire des recherches à ce sujet. La théorie veut que lorsque les Européens sont arrivés en Amérique du Nord et l'ont pour ainsi dire « découverte », ils ont affirmé que cela n'avait pas pour effet d'éliminer complètement les droits des peuples autochtones — ce qui est, d'une part, une très bonne conclusion —, mais d'autre part, ils ont affirmé que le fait de découvrir la terre donnait à ces couronnes, à ces nations européennes, le contrôle sur les terres et le contrôle sur les peuples. C'est ce que nous appelons la doctrine de la découverte. Le fait qu'ils l'aient découverte leur a conféré cette compétence, ce pouvoir et la terre. Aujourd'hui, nous examinons cela en nous disant que c'est un problème. Quelle base juridique avaient-ils pour affirmer de telles choses? C'est donc la doctrine de la découverte. Ainsi, la théorie des droits ancestraux qui a été... formulée dans *Calder*, acceptée dans *Guerin*, puis intégrée dans la jurisprudence dont nous allons parler, y compris *Sparrow*, a pour fondement la reconnaissance que ces droits sont touchés par la doctrine de la découverte. C'est un petit problème que nous aborderons peut-être plus en détail en avançant.

Hugo Martin (10:15) Mhm.

Hugo Martin (10:22) Ainsi, lorsque nous parlons de la Couronne, nous en parlons depuis le début. Nous pouvons donc présumer qu'il s'agit du gouvernement. D'accord. Et maintenant, l'obligation fiduciaire de la Couronne ou du gouvernement envers les peuples autochtones serait l'obligation de représenter de bonne foi leurs intérêts.

Naiomi Metallic (10:46) Oui. C'est exact.

Hugo Martin (11:01) Quant à la doctrine de la découverte, la Couronne détient la propriété, et les peuples autochtones n'ont que l'occupation. Ainsi, ils l'ont découverte, mais ils ne peuvent que l'occuper.

Naiomi Metallic (11:15) C'est cela, et je dirais que tout le contrôle, tout le pouvoir législatif et le contrôle réside dans le gouvernement.

Hugo Martin (11:20) Et cette doctrine de la découverte, est-elle un peu liée à l'affaire *St. Catherine's Milling* de 1888, où la Couronne possédait fondamentalement la terre et où les peuples autochtones n'avaient que la permission de l'utiliser? Y a-t-il un lien entre les deux? D'accord.

Naiomi Metallic (11:35) Oui, oui, absolument. Ils n'utilisaient pas le terme « doctrine de la découverte ». C'était tellement ancré dans leur pensée qu'ils ne savaient pas comment le décrire. Ils supposaient manifestement que la Couronne détenait tout le pouvoir. Ils ne l'ont donc même pas nommé ainsi, mais c'est essentiellement de cela qu'il s'agit.

Hugo Martin (11:50) Professeure Drake, l'article 35 de la Constitution stipule simplement : « Les droits existants — ancestraux ou issus de traités — des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés. » Cet article 35 a donc été rédigé. Il y a eu un combat autour du mot « existants », les droits existants des peuples autochtones. Il y a eu un combat autour du mot « existants ». Pouvez-vous nous expliquer ce désaccord ou ce que cela signifiait d'accepter ce mot? Pour moi, l'article 35, les droits existants, c'est très simple : ce sont les droits qui existaient avant 1982.

Karen Drake (12:30) Il y a toute une sorte de drame autour de cette question. Et je tiens juste à citer mes sources car, en expliquant cela, je m'inspire du recueil de jurisprudence de John Borrows et Leonard Rotman. Et cette discussion se retrouve également dans le livre de John Borrows, *Freedom and Indigenous Constitutionalism*. Ainsi, lors des discussions initiales sur le rapatriement de la Constitution au début des années 1970, les peuples autochtones ont été laissés de côté. Il n'était pas question initialement d'accorder une protection constitutionnelle aux droits autochtones. C'est pourquoi de nombreux peuples autochtones n'étaient pas favorables au rapatriement. Et cela a ensuite créé des pressions publiques pour traiter des préoccupations des peuples autochtones. Ainsi, lorsque nous arrivons en janvier 1981, il y a un projet de disposition qui protège les droits ancestraux. Et c'est ce que vous avez dit, mais sans le mot « existants », d'accord? Ce texte que vous...

Hugo Martin (13:21) D'accord.

Karen Drake (13:23) ...avez décrit pour nous, mais sans ce mot « existants ».

Hugo Martin (13:26) Cela se lirait donc simplement : « Les droits ancestraux et issus de traités des peuples autochtones du Canada sont par la présente reconnus et confirmés. »

Karen Drake (13:34) Exactement. Le drame continue donc. C'était en janvier. Lorsque nous arrivons en novembre 1981, cette disposition avait tout bonnement été retirée du projet de constitution. Les peuples autochtones ont donc été choqués : où est passée notre disposition? Pourquoi cela s'est-il produit? La réponse est qu'il y avait des pressions de la part des provinces pour l'enlever, n'est-ce pas. Ce sont les provinces qui ont le plus à perdre avec la protection constitutionnelle des droits ancestraux, car les droits ancestraux touchent principalement la terre, et ce sont les provinces qui détiennent le titre et la compétence sur la terre à l'intérieur des provinces. Elles ont donc fait pression sur le gouvernement fédéral pour qu'il retire cette disposition. En réaction, certaines organisations autochtones ont donc entrepris des initiatives politiques pour que cette protection des droits ancestraux soit réintégrée dans le texte constitutionnel. Finalement, les provinces ont accepté que la disposition soit réintégrée, mais le compromis a consisté à y ajouter également le mot « existants ». Et la justification des provinces, principalement la Colombie-Britannique et l'Alberta, était qu'en insérant ce mot, « existants », elles étaient convaincues que l'article 35 ne constituerait pas une menace pour leurs intérêts, car elles pensaient que le mot « existants » signifiait, comme vous l'avez dit, les droits qui existent à la date du rapatriement de la Constitution. Leur raisonnement était qu'il n'existait pas de tels droits ancestraux, car ils avaient tous été éteints d'ici là. Pour comprendre pourquoi elles pensaient cela, nous devons donc remonter à la décision *Calder* dont Naiomi venait de nous parler. Ainsi, dans l'affaire *Calder*, Naiomi a expliqué comment six des sept juges ont convenu que le titre ancestral existe, mais qu'il y a un désaccord sur la question de savoir s'il a été éteint. Trois ont dit oui, il a été éteint; trois ont dit non, il n'a pas été éteint. Le juge Judson, s'exprimant en son nom propre et au nom de deux autres juges, a ainsi affirmé que s'il existe des réglementations qui se contentent de régir la manière dont la terre est utilisée d'une manière incompatible avec l'existence continue du titre ancestral, cela suffit pour l'éteindre. Les provinces espéraient donc que ce serait le test qui l'emporterait. Si c'était le cas, leur idée était que...

Hugo Martin (15:40) Mhm.

Karen Drake (15:48) ...tous les droits ancestraux avaient été éteints, car ils avaient tous été réglementés d'une manière telle que les lois existant dans ce qui est aujourd'hui le Canada étaient incompatibles avec l'existence continue des droits ancestraux et du titre.

Hugo Martin (15:59) C'est tout à fait pertinent, je dirais, par rapport à l'affaire *Sparrow*, car lorsque la Cour a décidé d'interpréter l'article 35, elle a spécifiquement abordé le fait que la plupart des activités ancestrales ont été réglementées... mais nous l'expliquerons un peu plus tard dans... la décision. Professeure Metallic, l'explication de la professeure Drake concernant l'inclusion du mot « existants »... les provinces pensaient-elles que ce serait une question politique ou disaient-elles : nous sommes tranquilles, la Cour va interpréter l'article 35 de la manière que nous pensons? Était-ce un enjeu politique ou juridique, ce mot « existants » à l'article 35?

Naiomi Metallic (16:46) Eh bien, ce que je peux dire, c'est que les conversations qui ont eu lieu autour de 1982 et les va-et-vient entre les peuples autochtones et les premiers ministres à cette époque... les peuples autochtones soulevaient en fait le fait que l'énoncé de l'article 35 est très, très ouvert et large. Il n'est pas très précis quant à la nature de leurs droits. Nous y pensions comme à une boîte — vous l'avez mentionné —, une boîte grande ouverte. Mais le plan à l'époque et ce qu'on a dit aux Autochtones, c'est : ne vous inquiétez pas, nous aurons de futures conférences constitutionnelles, et il y avait des dispositions dans la Constitution qui fixaient en fait des échéances obligeant le gouvernement à tenir deux conférences supplémentaires avec les peuples autochtones afin d'élucider ce que l'article 35 signifiait. Mais cela ne s'est pas produit, ou du moins on a essayé, mais il ne s'est pas passé grand-chose. Donc... en 84, ces réunions... et d'ailleurs, si cela vous intéresse, il y a un excellent film de l'Office national du film en deux parties, *Danser autour de la table* (*Dancing Around the Table*, parties 1 et 2). C'était l'expression utilisée par l'un des représentants... c'est très intéressant, mais je pense que beaucoup d'Autochtones avaient l'impression de simplement danser autour de la table, qu'il n'y avait pas beaucoup de discussions constructives. Et par la suite, à l'insu de la plupart des représentants autochtones, le Canada menait des discussions parallèles avec le Québec pour répondre à leurs préoccupations concernant la Constitution. Et c'est ainsi que nous avons obtenu l'accord du lac Meech, qui ne traite d'aucune question autochtone. Je ne vais pas entrer dans toute l'histoire de cela, nous savons que l'accord du lac Meech a échoué et que cela était en partie dû... à l'action politique du député Elijah Harper bloquant l'accès à la législature pour empêcher la discussion et le vote qui devait s'y dérouler, ce qui a conduit les autres provinces à ne pas tenir leur vote dans les délais impartis pour que cela se produise, ce qui a ensuite abouti... à l'accord de Charlottetown, qui était beaucoup plus inclusif envers les Autochtones et qui aurait précisé en particulier les droits des peuples autochtones, principalement en matière d'autonomie gouvernementale, bien qu'il y eût d'autres dispositions également. Il y a donc eu cet effort de précision. Mais comme nous le savons, l'accord de Charlottetown a été soumis à un référendum national et le vote au référendum a été davantage négatif que positif. Par conséquent... nous n'avons pas eu cette clarification constitutionnelle du contenu de la boîte de l'article 35. Il est donc revenu aux tribunaux d'interpréter ce que l'article 35 signifie, et c'est là qu'intervient l'affaire *Sparrow*.

Hugo Martin (19:35) Ronald Sparrow est donc accusé de pêcher avec un filet trop long. L'affaire atteint la Cour suprême en 1990. J'ai trouvé une publication de la Bibliothèque du Parlement qui présente l'arrêt *R. c. Sparrow* : « La Cour suprême du Canada a examiné pour la première fois la portée de l'article 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, qui reconnaît et confirme les droits ancestraux et issus de traités des peuples autochtones du Canada. » Professeure Drake, des juristes comme Darlene Johnston soutiennent que l'affaire *Sparrow* constituait en fait le sommet de la jurisprudence de l'article 35, que c'était ce qui s'est fait de mieux. Pourquoi en est-il ainsi? Pourquoi la professeure Johnston affirme-t-elle cela? Et rappelons à nos auditeurs que *Sparrow* est une affaire de 1990.

Karen Drake (20:27) Je veux juste donner un peu plus de contexte à tout le monde sur la raison pour laquelle je suis si heureuse de parler de l'analyse de l'arrêt *Sparrow* par la professeure Johnston, car cela me donne l'occasion de repenser à mon passage à la faculté de droit. J'ai appris cette jurisprudence avec la professeure Darlene Johnston. C'était à la faculté de droit au début des années 2000, donc si quelqu'un est en désaccord avec l'analyse de la professeure Johnston, ce n'est pas parce qu'elle a manqué 20 ans de jurisprudence, si ma mémoire est exacte de cette expérience en faculté de droit. Il y a quelques raisons de soutenir ce point de vue.

Naiomi Metallic (20:50) Vous

Karen Drake (21:02) La première raison pour laquelle nous pouvons considérer l'arrêt *Sparrow* comme le sommet de la jurisprudence de l'article 35 est que, si l'on songe à la première étape du test établi par l'arrêt *Sparrow*, la première étape consiste à établir le droit. Existe-t-il un droit ancestral ici? Dans l'affaire *Sparrow*, pour répondre à cette question, tout ce que nous avons à faire est de nous référer aux lois des peuples autochtones eux-mêmes. C'est ce que fait la Cour dans l'affaire *Sparrow*. Elles se contentent d'examiner les lois du peuple Musqueam et de se demander : leurs lois leur permettaient-elles de faire cette chose qu'ils veulent faire, c'est-à-dire pêcher avec ce type de filet? Et si c'est le cas, alors oui, le droit existe, il est établi. Or, dans la décision immédiatement suivante, *Van der Peet*, la Cour agit comme si l'arrêt *Sparrow* n'avait jamais eu lieu et établit un test entièrement différent pour établir le droit. Et le nouveau test dans l'affaire *Van der Peet* est beaucoup plus étroit, beaucoup plus restrictif. Par conséquent, il est beaucoup plus difficile pour les peuples autochtones de satisfaire à ce test de l'affaire *Van der Peet*. C'est donc la première raison. La deuxième raison que la professeure Johnston avait peut-être à l'esprit, je crois, c'est que même si l'affaire *Sparrow* établit un test — et je pense ici à la quatrième étape de ce test en quatre parties, qui est un test de justification et permet aux gouvernements de justifier leur atteinte ou, en d'autres termes, leur violation d'un droit ancestral —, même si l'affaire *Sparrow* fait cela, lorsqu'elle explique en quoi consiste ce test de justification, il est en fait très difficile pour les gouvernements canadiens de satisfaire à ce test de justification, de la manière dont l'arrêt *Sparrow* l'articule. Ce que je veux dire par là, c'est que les types d'objectifs législatifs qui satisfont au test, de la manière dont il est expliqué dans l'arrêt *Sparrow*, sont très restreints. Mais ensuite, dans des décisions ultérieures, ces objectifs sont élargis, n'est-ce pas? Il y a beaucoup plus de latitude pour les gouvernements de justifier leurs actions. De plus, dans l'arrêt *Sparrow*, dans le cadre de ce test de justification, il y a une exigence d'accorder la priorité au droit ancestral, mais dans des décisions ultérieures, ce test est reformulé pour devenir davantage un simple exercice de mise en balance, qui est indiscernable du test de mise en balance d'Oakes. C'est très différent d'avoir l'obligation de donner la priorité au droit ancestral sur tout autre intérêt dans la ressource.

Hugo Martin (23:17) Il y a beaucoup à décortiquer. Vous avez dit que pour déterminer s'il existe un droit ancestral, nous devons examiner les lois ou... les peuples autochtones. Je crois que dans l'affaire *Sparrow*, on a eu recours à des preuves anthropologiques du Dr Wayne Suttles afin d'établir pour les peuples autochtones que oui, nous avions le droit de pêcher dans cette rivière particulière depuis, soit dit en passant, comme le mentionne l'arrêt *Sparrow*, « depuis un temps immémorial » (*times immemorial*). Cette preuve concernant le lien entre la bande Musqueam et le saumon a-t-elle changé la donne par rapport à la façon dont les tribunaux examinent habituellement la preuve? Fondamentalement, la première partie du test consiste à établir qu'il existe un droit, et le fardeau incombe à la personne... au groupe autochtone qui affirme qu'il existait un droit — il n'est pas nécessaire que ce soit un traité, il y avait un droit et nous l'avons eu —, et comment faites-vous cette preuve? Ils ont décidé d'utiliser les conclusions du Dr Suttles, n'est-ce pas?

Karen Drake (24:22) Exactement. Et pour donner une idée de l'importance de ceci, je tiens à lire le passage réel que cite la Cour suprême et qui résume la preuve du Dr Suttles, ce qu'ils déclarent : le saumon n'était pas seulement une source importante de nourriture, mais il jouait un rôle important dans le système de croyances du peuple Salish — qui comprend les Musqueam — et dans ses cérémonies. Le saumon était considéré comme une race d'êtres qui, dans les temps mythiques, avait établi un lien avec les êtres humains exigeant que le saumon vienne chaque année offrir son corps aux humains qui, en retour, le traitent avec le respect manifesté par l'accomplissement du rituel approprié. Envers le saumon, comme envers les autres créatures, il y avait une attitude de prudence et de respect qui a abouti à une conservation efficace des diverses espèces. Il y a tellement de choses à décortiquer ici. La citation parle donc d'un lien entre le saumon et les humains. Et je ne peux pas prétendre analyser les lois du peuple Salish qui, comme je l'ai dit, comprend les Musqueam. Mais une grande partie de ce qui est dit ici est analogue et cohérente avec ma compréhension du droit anishinaabe et du constitutionnalisme anishinaabe. Je vais dire un peu de chose sur ma compréhension de cela.

Hugo Martin (25:38) Oui.

Karen Drake (25:38) Je veux juste faire attention à ne pas prétendre être en mesure d'analyser les lois d'un peuple dont je ne connais pas les lois, mais j'ai une certaine idée des lois anishinaabes. Ainsi, lorsque j'entends un langage comme « lien », pour moi, dans une perspective anishinaabe, il s'agit d'un traité. Et conclure un traité avec des nations animales est très courant dans les mondes de vie anishinaabes... le constitutionnalisme anishinaabe. Et lorsque je vois le saumon décrit comme une « race », pour moi, cela est très similaire à la notion anishinaabe selon laquelle il existe différentes nations animales et nous pouvons conclure des traités avec ces nations animales. Et lorsque je vois ce langage du saumon qui se donne aux humains qui le traitent avec le respect voulu, pour moi, c'est tout à fait cohérent avec la notion anishinaabe selon laquelle tous les aspects du monde naturel, y compris les animaux, possèdent une agence (*agency*). En d'autres termes, ce sont des membres de notre communauté. Ce ne sont pas des objets. Ce ne sont pas des ressources. Ce sont nos parents (*relations*) avec lesquels nous sommes dans une relation de traité. Et lorsque nous respectons notre part du traité, ils respectent la leur, n'est-ce pas? Ainsi, lorsque nous leur accordons le respect exigé par le traité, ils prennent la décision, en utilisant leur agence, de se donner à nous pour aider à satisfaire nos besoins. Et c'est donc simplement une articulation de... ou cela pourrait être, encore une fois, je ne prétends pas analyser le droit musqueam, mais cela pourrait tout simplement être une articulation du droit autochtone. Et c'était suffisant. C'était suffisant dans cette décision pour établir que les Musqueam ont ce droit de pêcher le saumon, en décrivant simplement leurs lois qui leur permettent de le faire. Maintenant, vous avez demandé : cela a-t-il changé la façon dont la Cour envisage la preuve? J'aimerais que ce soit le cas. Malheureusement, comme je l'ai mentionné, cela n'est pas resté. Dans la décision immédiatement suivante, *Van der Peet*, la Cour établit un nouveau test et ils n'utilisent pas cette même approche, malheureusement.

Hugo Martin (27:39) S'ils n'utilisent pas la même approche dans l'affaire *Van der Peet*, est-ce parce que — et je suis peut-être complètement à côté de la plaque (*out in the left field*) en ce moment —, ce n'était pas vraiment une question contestée pour la Cour suprême, le droit des peuples de pêcher dans cette rivière particulière? Ce n'était pas nié par la Couronne ou... les appelants à l'époque. Serait-ce une raison expliquant que le droit est en quelque sorte établi?

Karen Drake (28:12) C'est la raison que donne la Cour dans l'affaire *Van der Peet*, n'est-ce pas? C'est ce qu'ils disent. Je contesterais cela un peu. Il est vrai que ce n'était pas contesté dans les juridictions inférieures. Et donc, oui, surtout si ce n'est pas contesté au procès, il y a du vrai là-dedans. Mais si je me souviens bien, je crois que la Couronne a bel et bien contesté l'existence du droit à la Cour suprême. Il y a donc eu un véritable examen pour savoir si le droit était établi dans l'affaire *Sparrow*. Et en fait, dans l'affaire *Sparrow*, la Cour a souligné que la preuve présentée était succincte (*scanty*), et pourtant c'était suffisant. C'était suffisant. Ce n'était pas un seuil très élevé à atteindre.

Hugo Martin (28:50) Ils l'ont contesté, mais d'après ce que je comprends, c'était davantage l'un des arguments qu'ils ont avancés à la Cour suprême. La Cour était très ferme sur le fait que l'argument de la Couronne, de l'intimée, confondait la réglementation avec l'extinction, et qu'ils n'avaient pas à faire cette preuve. Ils pêchaient depuis un temps immémorial.

Karen Drake (29:16) Je dirais donc que c'était une question en suspens (*live issue*), n'est-ce pas? C'était une question en suspens à la Cour suprême, même si elle ne l'était pas dans les juridictions inférieures, à savoir si le droit était établi. Et c'est pourquoi la Cour cite la preuve du Dr Suttles, et la Cour reconnaît même que la preuve n'était pas exhaustive, mais elle était...

Hugo Martin (29:35) ...elle était suffisante.

Naiomi Metallic (29:47) Je pense qu'un bon point de départ pour cela est de dire d'abord que l'article 35 se trouve dans la partie II de la Loi constitutionnelle de 1982. La partie I est la Charte. Ils se trouvent dans des sections différentes. Et le premier article de la première partie de la Charte est l'article 1, comme beaucoup d'entre nous dans le domaine juridique le savent, qui traite... des justifications raisonnables, et la Cour a élaboré un test sur le moment où les gouvernements peuvent porter atteinte de manière raisonnable aux droits... et oui, cela a pris le nom abrégé d'Oakes, le test d'Oakes. Il a été élaboré dans une affaire intitulée *R. c. Oakes*. Mais l'arrêt *Sparrow* a adopté une approche différente. Comme la professeure Drake l'a fait remarquer, la Cour a élaboré ces autres aspects de ce qu'on appelle le test de l'affaire *Sparrow* : l'extinction, puis l'atteinte (*infringement*) et la justification. Je sais que nous allons parler de l'extinction un peu plus tard. L'argument de M. Sparrow et des Musqueam était qu'il y a reconnaissance du droit, mais ils n'essayaient pas de soutenir qu'il s'agissait d'un droit absolu. Dans l'affaire, ils ont reconnu qu'il pouvait potentiellement y avoir de vagues motifs de limitation en rapport... avec des questions de sécurité, vous savez, ne pas exercer ses droits de manière non sécuritaire qui causerait du tort à la personne elle-même, ou à d'autres peuples autochtones, ou à des personnes non autochtones. Mais la Cour n'a pas accepté cela et a présenté les choses comme s'ils plaidaient pour des droits absolus sans aucune limite et sans aucune atteinte. Et la Cour répond : non, nous avons besoin de quelque chose d'autre. Et puisqu'il n'y a pas d'article 1 dans la partie II de la Loi constitutionnelle de 1982, ils se tournent vers le libellé... de « reconnus et confirmés » dans le texte même de l'article 35.

Hugo Martin (31:35) Ainsi, l'article 35(1) stipule en fait : « Les droits existants — ancestraux ou issus de traités — des peuples autochtones du Canada sont par la présente reconnus et confirmés. » Ils utilisent donc cette formulation afin de justifier le test de justification (*justification test*).

Naiomi Metallic (31:52) C'est cela, exactement. C'est donc une conversation intéressante car la Cour y aborde l'histoire du déni des droits autochtones. Et elle affirme que l'article 35 change la donne à cet égard. Elle reconnaît et parle de l'histoire du déni et du fait que l'article 35, l'une des raisons pour lesquelles il a vu le jour... c'était comme un mécanisme pour la juste résolution des revendications autochtones. Et il y a même une partie où elle cite avec autorité ou approbation Lyon — je crois qu'il était professeur à l'époque —, qui dans un article avait discuté de la manière dont l'article 35... et elle cite... qu'il « renonce aux anciennes règles du jeu » où la Couronne établissait des tribunaux et refusait à ces derniers la capacité de remettre en question les revendications de souveraineté de la Couronne. Il y avait donc une reconnaissance d'une part que cela changeait la donne et transformait les choses. Mais d'autre part, elle commence également cette section par une citation qui fait un peu gratter la tête et qui semble incohérente avec ce que je viens de vous lire, à savoir... que la souveraineté de la Couronne n'a jamais été mise en doute. C'est donc un peu déconcertant. Et je pense que c'est l'un des éléments qui a enlisé ce domaine du droit : d'un part, la Cour déclare : d'accord, la souveraineté de la Couronne n'a jamais été mise en doute. Elle se tourne donc vers le paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867, qui reconnaît la compétence législative du gouvernement fédéral sur les « Indiens et les terres réservées pour les Indiens ». Et...

Hugo Martin (33:46) Ainsi, dans la Constitution de 1867, il y a deux sections, des paragraphes, qui déterminent qui, des provinces ou du gouvernement fédéral, peut légiférer sur certains modes de vie civils canadiens. Par exemple, la santé et l'éducation relèvent d'une compétence provinciale, l'armée est fédérale... mais le paragraphe 91(24) stipule que la gestion, faute d'un meilleur mot, des affaires autochtones — appelées « Indiens » à l'époque —, relève de la compétence du gouvernement fédéral.

Naiomi Metallic (34:32) C'est exact. La Cour a donc pris cela comme point de départ et l'a considéré comme un pouvoir très large. Encore une fois, en revenant à cette idée que la Couronne détient un pouvoir très large sur les peuples autochtones et leurs terres. Elle commence donc par là et dit : nous avons ce pouvoir. Et d'autre part, nous avons l'article 35, qui est censé changer un peu la donne. Ils se rencontrent donc en quelque sorte à mi-chemin. Ils disent en gros : le gouvernement a donc le pouvoir d'adopter des lois qui auront un impact sur ces droits, mais... l'article 35 crée certaines limites à ce pouvoir. C'est donc de cette façon qu'ils concilient les deux, qu'ils lisent « reconnus et confirmés ». Et je devrais aussi dire qu'ils reviennent à ce concept de relation fiduciaire. Rappelez-vous lorsque nous avons parlé de l'affaire *Guerin*, ils intègrent ce concept ici en disant que lorsque le gouvernement a une obligation ou lorsqu'il s'apprête à porter atteinte à un droit, il a des obligations — et Karen a énuméré certaines d'entre elles —, et cela ressemble beaucoup au test d'Oakes : ils doivent satisfaire à un objectif. Ils doivent avoir un objectif impérieux (* compelling objective*). Ensuite, la deuxième partie demande s'ils ont rempli leur obligation fiduciaire. La Cour semble donc... ressentir le besoin d'accorder la priorité, dans cette affaire, au droit ancestral en question, puis d'examiner d'autres éléments, tels que l'existence d'une indemnisation en cas d'expropriation d'un droit, la question de savoir s'il y a eu consultation... Ce sont donc les éléments qui doivent être examinés en plus de l'obligation pour le gouvernement d'avoir un objectif... Je serais donc d'accord avec Karen sur son point selon lequel le test tel qu'articulé dans *Sparrow* a été formulé comme... constituant néanmoins une barre très haute. Disons du moins que les objectifs mentionnés sont limités, comme la conservation. Mais ils disent également « la conservation et la gestion de la ressource ». Certains ont donc affirmé que cela pouvait s'avérer assez large si l'on commence à creuser la question.

Hugo Martin (36:29) Professeure Drake, ce que la professeure Metallic vient de nous expliquer concernant le test de justification et les mots « reconnus et confirmés », le mot « existants » était-il nécessaire... étant donné que les mots « reconnus et confirmés » y étaient déjà?

Karen Drake (36:46) Cela nous donne donc l'occasion d'arriver à la conclusion du drame que nous avons examiné plus tôt, n'est-ce pas? Les provinces avaient-elles raison d'ajouter le mot « existants »? Cela leur a-t-il donné ce qu'elles pensaient? Cela signifiait-il que tous les droits ancestraux avaient déjà été éteints d'ici 1982? L'arrêt *Sparrow* répond enfin à cette question. Et il s'avère que les provinces n'avaient pas raison. L'arrêt *Sparrow* ne confirme donc pas l'approche du juge Judson. Et nous avions déjà un avant-goût à cet égard, puisque Naiomi nous a dit que dans l'affaire *Guerin*, l'approche du juge Judson n'avait pas été confirmée. L'arrêt *Sparrow* vient donc simplement le confirmer à nouveau. C'est en fait l'approche du juge Hall et des deux autres juges avec lesquels il rédigeait. Ce que le juge Hall a déclaré, c'est que pour qu'un droit ancestral soit éteint, l'intention du souverain, c'est-à-dire l'intention du gouvernement, devait être claire et non équivoque (*clear and plain*). Et cela signifie qu'une simple réglementation ne suffit pas à éteindre le droit. Ainsi, ce n'est pas parce qu'un droit est contrôlé de très près par des règlements que cela signifie que le droit est éteint. Par conséquent, même s'il existe une législation et des règlements incompatibles avec l'existence continue du droit, le droit n'est pas éteint pour autant. Dans l'affaire *Sparrow*, la Cour a donc conclu qu'il n'y avait rien dans la Loi sur les pêches ou ses règlements qui démontrait cette intention claire et non équivoque, n'est-ce pas? Rien ne disait quelque chose du genre : « le droit est par la présente éteint ». Rien ne disait cela. Le droit n'a donc pas été éteint.

Hugo Martin (38:22) Si l'on transpose ce que vous venez de dire aux faits de l'affaire *Sparrow*, M. Sparrow a été pris en train de pêcher avec un filet plus long que ce que le permis, délivré essentiellement par la province, lui permettait. C'était censé être... 25 brasses, et je crois qu'il pêchait avec quelque chose de 35 brasses. L'argument était que, puisque nous avions commencé à réglementer les droits de pêche des peuples autochtones, ces droits étaient éteints. Et fondamentalement, ce que la Cour suprême continue de nous dire, c'est que ce n'est pas parce que vous édictez des règles et des règlements concernant une pratique que cela signifie que nous avons éteint le droit. Est-ce exact? Y a-t-il un test à ce sujet ou est-ce simplement aux peuples autochtones de démontrer qu'ils possèdent un droit ancestral, culturel, qui fait partie de leur loi, comme vous l'avez dit plus tôt? Et une fois qu'ils ont établi cela, ils ont fait leur preuve : « Nous avons un droit et vous ne pouvez pas y porter atteinte, gouvernement ». Et maintenant, le gouvernement doit nous expliquer pourquoi il est autorisé à porter atteinte à ce droit, n'est-ce pas?

Karen Drake (39:40) Il vous manque une étape. La première étape est donc l'établissement, comme vous l'avez dit : établir que le droit existe. La deuxième étape est l'extinction. L'extinction est donc toujours possible. C'est simplement qu'il s'agit d'un seuil plus élevé que ce que les provinces espéraient. C'est un seuil plus élevé que ce que le juge Judson et l'affaire *Calder* avaient expliqué. Le test a été formulé par le juge Hall dans la décision *Calder*, et il exige que le gouvernement démontre qu'il a manifesté une intention claire et non équivoque d'éteindre le droit. Et l'exemple que donne le juge Hall dans la décision *Calder* de ce à quoi cela ressemblerait... fondamentalement, il dit que vous utiliseriez un langage de type : le droit, quel qu'il soit, le droit ancestral au titre foncier est par la présente éteint. C'est à quoi ressemble une intention claire et non équivoque. Par conséquent, dire simplement comment le droit peut être utilisé ou exercé, cela n'a rien de clair ni d'unanime (*clear and plain*).

Hugo Martin (40:36) Ainsi, après 1990, les provinces se sont-elles dit : « Nous en avons raté un, nous aurions dû éteindre tous les droits, et peut-être qu'un seul document aurait pu dire que tous les droits ancestraux sont par la présente éteints »?

Karen Drake (40:49) Peut-être, oui. Vous savez, je n'y étais pas, mais cela semble logique.

Naiomi Metallic (40:54) Elles avancent toujours ces arguments, n'est-ce pas? Elles essaient toujours de soutenir dans toutes sortes d'affaires qu'il y a extinction, car ce que la Cour a déclaré au sujet de l'enchâssement, c'est que l'argument ne peut plus être avancé pour quoi que ce soit qui éteindrait un droit après 1982 sans le consentement des peuples autochtones, mais avant cela, elles peuvent pointer vers des lois ou d'autres choses. Il y a une petite marge de manœuvre dans la jurisprudence — je crois que c'est dans l'affaire *Gladstone* ou ailleurs —, où la Cour...

Karen Drake (41:00) Oui.

Naiomi Metallic (41:18) ...a déclaré quelque chose du genre : cela ne doit pas nécessairement être un langage parfait ou une incantation magique. Il y a donc un tout petit peu de marge pour essayer de soutenir que cela a pu se produire d'une manière un peu plus implicite.

Karen Drake (41:29) Oui, non, absolument. Merci, Naiomi. Dans l'affaire *Gladstone*, je crois que le mot qu'ils utilisent est que cela « ne doit pas nécessairement être explicite », ce qui suggère que cela pourrait l'être d'une certaine manière implicite. Et il y a des exemples où les gouvernements ont gain de cause sur ce point. Je pense que c'est l'affaire *Horseman*, où le droit a été éteint dans une petite mesure, mais c'est rare. Mais il est possible pour les gouvernements d'avoir gain de cause sur ce point en démontrant que le droit a été éteint avant 1982. C'est le seul exemple que je connaisse, cependant, l'affaire *Horseman*, je crois.

Hugo Martin (41:58) J'aimerais y revenir, car il semble qu'il s'agisse d'une petite affaire, vous savez, quelqu'un qui a un filet trop long afin de faire valoir l'article 35(1). Était-ce la bonne affaire au bon moment pour interpréter pour la première fois l'article 35(1)?

Karen Drake (42:20) Je pense que c'est simplement la nature des causes pilotes (*test cases*). Si l'on y pense, voulons-nous quelque chose de plus grandiose, de plus significatif? Comment pouvons-nous imaginer les peuples autochtones exerçant simplement leur plein droit à l'autonomie gouvernementale? Je pense donc que c'est simplement la nature du fonctionnement des causes pilotes.

Hugo Martin (42:32) Bien.

Naiomi Metallic (42:35) Je suppose que je dirais aussi que, d'une certaine manière, c'était une bonne affaire pour aller de l'avant, car nous constatons que dans les affaires ultérieures, la Cour adopte une approche plus restrictive, et ce sont ces affaires qui introduisent des dimensions commerciales dans les droits. Je suppose que ce que je dis, c'est que cette cause pilote concernant la pêche à des fins de subsistance a été l'une des meilleures à présenter, car elle n'a pas introduit, du moins aux yeux de certains juges, les complexités qui les inquiétaient — l'autonomie gouvernementale, les jeux de hasard, les droits commerciaux —, qui, selon moi, ont conduit dans les affaires ultérieures à un effritement des protections.

Hugo Martin (43:14) La Cour déclare pourtant : bien que le procès pour violation d'une interdiction pénale ne soit pas nécessairement le cadre le plus approprié pour déterminer l'existence d'un droit ancestral... Professeure Metallic, maintenant que la professeure Drake a abordé la question de l'extinction, avez-vous d'autres réflexions?

Naiomi Metallic (43:33) Je pense que c'est un domaine vraiment important à aborder. Je pense que nous pensons parfois que la Cour a placé la barre assez haut quant à ce qui constitue l'extinction, donc ce n'est pas une préoccupation. Mais examinons cela sous un angle différent. Je pense que cela nous ramène à cette idée de droits révocables. Vous savez, c'est essentiellement ce qu'est l'extinction : c'est l'élimination, la révocation des droits au gré du Souverain. Pensons aux droits de la Charte. Pouvez-vous imaginer qu'un droit de la Charte puisse être éteint? Non, vous ne le pourriez pas, car nous ne concevons pas les droits de la personne fondamentaux comme pouvant être éteints. Et je pense que c'est un problème, et c'est là que la Déclaration des droits des peuples autochtones des Nations Unies, en introduisant le fait que les peuples autochtones détiennent ces droits humains fondamentaux, est importante dans l'évolution de notre réflexion, car je ne... pense pas qu'au début nous les voyions vraiment sous le même jour que les droits individuels de la Charte. Mais maintenant, ils ont été confirmés comme étant des droits collectifs, mais des droits humains fondamentaux par la documentation et les rapports des organes de l'ONU qui affirment que l'on ne peut pas éteindre les droits fondamentaux, et que les droits autochtones ne devraient pas être considérés comme pouvant être éteints par les gouvernements.

Hugo Martin (44:47) Professeurs, dans tous mes épisodes, j'aime parler de l'impact, de l'héritage, de l'évolution de la décision dont nous discutons. Nous avons l'arrêt *Sparrow*... Professeure Drake, vous avez mentionné plus tôt que Darlene Johnston, une éminente juriste, soutenait que l'arrêt *Sparrow* constituait le sommet. Cela signifie-t-il que cela ne peut que péricliter à partir de là? Et l'arrêt *Van der Peet* est-il l'un des déclins possibles par rapport à l'arrêt *Sparrow*, et pouvez-vous nous éclairer un peu sur cette décision? *Van der Peet*, dans laquelle une femme nommée Dorothy Van der Peet, membre de la Nation Stó:lō, a été accusée de vente illégale de poisson...

Karen Drake (45:35) Oui, tout à fait, Hugo. Je pense que c'est ce que la professeure Johnston voulait dire. Elle considérait l'affaire *Van der Peet* comme l'un de ces exemples de déclin. Ainsi, dans l'affaire *Van der Peet*, nous découvrons qu'il y a un nouveau test pour déterminer si le droit a été établi, et... pour qu'un droit ancestral existe désormais, selon l'affaire *Van der Peet*, il doit y avoir une activité qui est un élément d'une pratique, d'une coutume ou d'une tradition qui est intégrale à la culture distinctive du peuple autochtone revendiquant le droit avant le contact avec les Européens. D'accord, il y a tellement de... Fondamentalement, ce que cela fait, c'est de rendre le droit beaucoup plus étroit. Cela rend le test beaucoup plus difficile à satisfaire. Cela impose un seuil très élevé.

Hugo Martin (46:22) Si l'on lit ces questions supplémentaires, il est question de pratique, de coutume ou de tradition. C'est donc encore... selon moi, de la façon dont je le lis, un test encore plus exigeant que le simple fait d'établir qu'il existait une pratique, une coutume ou une tradition.

Karen Drake (46:39) Oui, alors, que signifie le fait d'être « intégral »? La Cour déclare dans l'affaire *Van der Peet* que cela doit revêtir une importance centrale (*central significance*), tout comme vous l'avez dit, Hugo, et cela signifie également que cela doit revêtir une importance indépendante pour le peuple autochtone et ne peut pas être accessoire (*incidental*). Et c'est précisément la raison pour laquelle Mme Van der Peet a perdu dans cette affaire. Ainsi, lorsque la Cour appliquait ce test, elle a examiné quelle était la preuve, et... personne n'a contesté qu'il y avait des preuves que le peuple Stó:lō échangeait du poisson contre de l'argent ou d'autres biens. Tout le monde était d'accord, y compris les propres témoins experts de la Couronne. Il était prouvé que cela se produisait avant le contact avec les Européens, satisfaisant ainsi à ce seuil très élevé de devoir remonter aussi loin dans le temps. Cependant, Mme Van der Peet a quand même perdu, même s'il était prouvé que le peuple Stó:lō faisait cette chose, n'est-ce pas? Ils faisaient cette chose. Exactement. La Cour a déclaré que ce qui revêtait une importance centrale était la pêche à des fins alimentaires... ...parce que c'était accessoire.

Hugo Martin (47:35) parce que c'était accessoire.

Karen Drake (47:43) ...mais l'échanger contre de l'argent ou d'autres biens n'était qu'accessoire à cela. Ils le faisaient, leurs propres lois leur permettaient de le faire, n'est-ce pas? Le fait qu'ils l'aient fait signifie que leurs propres lois le leur permettent, mais ce n'était pas assez central, ce n'était pas assez significatif, selon l'appréciation de la Cour...

Hugo Martin (47:59) ...dans l'affaire *Van der Peet*, la majorité des juges de la Cour suprême du Canada a mis en lumière plusieurs facteurs directeurs qu'un tribunal doit prendre en considération dans son évaluation des droits ancestraux, notamment l'importance centrale de la pratique, de la coutume ou de la tradition... pour la société autochtone en question, mais il y a aussi — sans s'y limiter — la perspective des peuples autochtones eux-mêmes, la nature précise de la revendication formulée, le lien des peuples autochtones avec la terre, et les sociétés et cultures distinctes des peuples autochtones. Professeure Metallic?

Naiomi Metallic (48:36) Je dois le lire, et je dois généralement le relire chaque année ; cela empire à chaque relecture chaque année, en particulier par rapport à la situation où nous nous trouvons aujourd'hui. Et je pense que je reviens à mon point concernant la Déclaration des droits des peuples autochtones des Nations Unies et ce qu'elle nous apprend sur la nature de ces droits. Je pense même que le point de départ fondamental de la démarche de Lamer dans l'affaire *Van der Peet* était tout simplement le mauvais point de départ par rapport à là où nous sommes aujourd'hui. Vous savez, il commence par noter que les droits autochtones, les droits collectifs sont différents des droits de la Charte — ceux-ci sont des droits universels, ceux-là ne le sont pas. Et il en conclut que... ils doivent être définis de manière étroite. Ils doivent être très spécifiques et cela impose ce lourd fardeau de preuve, qui n'existe pas pour les droits de la Charte. Pour qu'un droit de la Charte soit établi, vous savez, une violation de... l'article 2(a) ou 2(b), tout ce que vous avez à faire est de prouver une affaire *prima facie* — suffisamment de preuves pour montrer qu'il y a un droit —, peut-être de la façon dont ils l'ont implicitement fait dans l'affaire *Sparrow*... Karen parlait, vous savez, d'une affaire *prima facie* plus solide, mais maintenant la Cour impose en fait dans chaque affaire, pour chaque groupe, l'exigence de devoir démontrer cette intégrité par rapport à une pratique ou une coutume passée. C'est donc un test très, très difficile. Ils ne considéraient pas ces droits comme des droits humains fondamentaux. Ils les considéraient comme quelque chose de différent. Et en raison de ces droits spéciaux, ils devaient être limités... ils fondent la raison de l'existence de ces droits, leur finalité, uniquement sur le fait que les peuples autochtones étaient ici les premiers. Mais c'est une seule raison — l'occupation antérieure — pour reconnaître nos droits. Ce n'est pas la seule raison. L'histoire et notre rôle dans le pays, le soin pris de la terre et le fait que nos droits n'ont pas été reconnus pendant une si longue période. Bref, il y a tellement d'autres choses auxquelles la Cour aurait pu penser en établissant ce...

Hugo Martin (50:24) Professeure Metallic, lorsque vous utilisez le terme *prima facie* — un terme latin signifiant « à première vue » ou « au premier abord » —, il fait donc référence à une norme de preuve selon laquelle la partie qui a le fardeau de la preuve n'a qu'à présenter suffisamment de preuves pour créer une... Ai-je bien compris cette preuve?

Naiomi Metallic (50:42) Absolument. C'est parfait.

Hugo Martin (50:43) Chaque année, vous relisez cette décision et vous y êtes plus critique. Pensez-vous qu'aujourd'hui, la Cour aurait rendu une décision différente dans l'affaire *Van der Peet*, et peut-être aussi dans l'affaire *Sparrow*?

Naiomi Metallic (50:49) Oui.

Hugo Martin (50:56) Et en lien avec cela, pensez-vous que l'affaire *Sparrow* a fondamentalement ouvert la porte pour aider le gouvernement à porter atteinte aux droits ancestraux?

Naiomi Metallic (51:07) Je le pense, car une telle part de l'accent, malheureusement, dans l'affaire *Sparrow*, est mise sur ce test de justification. Et Brenda Gunn a écrit à ce sujet en comparant l'approche du droit international à la manière dont la Cour met tellement l'accent sur la justification qu'elle semble avoir laissé aux gouvernements une attitude du genre « portez atteinte d'abord, voyez s'ils vous poursuivent »... non pas que nous devions partir de la protection, du respect et de l'utilisation de nos pouvoirs de juridiction et d'autres pouvoirs pour les reconnaître. Et parce que la justification des atteintes s'est élargie au fil du temps, je pense que cela a alimenté ce phénomène. Et je pense également — vous savez, j'ai mentionné plus tôt la réticence politique à faire réellement... avancer les droits ancestraux, je dirais de la même manière que nous le voyons avec les droits de la Charte. Il existe davantage une culture de respect des droits de la Charte. Vous pouvez pointer du doigt certaines affaires de la Charte, et nous en avons toujours. Mais ce même niveau de respect ou le sentiment des gouvernements qu'ils doivent reconnaître et respecter les droits semble bien moindre, je crois. *Sparrow* a peut-être joué un rôle à cet égard, et dans de futures affaires similaires impliquant le cadre de justification, en envoyant le message : portez atteinte d'abord, vous pourrez probablement le justifier si \[les Autochtones\] ont les moyens de vous traîner en justice. Mais voici le comble, une chose de plus que j'ajouterai : en raison du test de l'affaire *Van der Peet* et de la difficulté de prouver un droit, nous arrivons à peine à des affaires où le gouvernement peut réellement porter atteinte de manière justifiable, car le test a été rendu si difficile que les groupes échouent généralement dès la première partie et n'arrivent même jamais à plaider que le gouvernement porte atteinte de manière injustifiable...

Hugo Martin (52:45) Professeure Drake, si je vous posais la question : l'arrêt *Sparrow* est-il suffisamment solide pour nous porter vers l'avenir? Pourrions-nous revenir à l'arrêt *Sparrow* et essayer de... dépasser l'affaire *Van der Peet* en disant : nous avions vu juste avec l'affaire *Sparrow*?

Karen Drake (53:01) C'est une excellente question, Hugo. Je n'utiliserais peut-être pas tout à fait le langage d'un « retour à l'arrêt *Sparrow* », car il y a une tendance actuelle qui adopte cette approche de l'arrêt *Sparrow*, mais sans reconnaître que c'est ce qui se passe. Et ce que j'ai à l'esprit ici, c'est la décision *Montour*. Il s'agit donc d'une décision de la Cour supérieure du Québec. Et ce qu'ils déclarent : nous n'allons pas utiliser le test de l'affaire *Van der Peet*. Et la Déclaration des droits des peuples autochtones des Nations Unies est l'une de leurs justifications pour le faire. Ils disent donc que nous allons élaborer un test entièrement différent pour établir le droit. Et le test qu'ils élaborent correspond essentiellement à ce qui se faisait dans l'affaire *Sparrow*, bien qu'ils ne le disent pas tout à fait ainsi. Ils se contentent fondamentalement de dire : quel est le droit collectif qui est revendiqué? Est-il protégé par le système juridique des peuples autochtones? et la chose que les peuples autochtones veulent faire, est-ce une activité qui relève de cela? D'une certaine manière, cela s'inspire de l'arrêt *Sparrow*, mais la Déclaration des Nations Unies y joue un grand rôle...

Hugo Martin (54:07) Est-ce désormais l'outil dont nous avons besoin pour réparer les fissures de la décision *Sparrow*?

Naiomi Metallic (54:15) Je pense effectivement que c'est le cas, et je veux juste rappeler que la Commission de vérité et réconciliation, dans l'une de ses recommandations, a indiqué que la Déclaration de l'ONU peut servir de cadre à la réconciliation. Karen, je pense qu'il y a effectivement de très bons aspects dans l'arrêt *Sparrow*. L'objet qui a été discuté dans l'arrêt *Sparrow* quant à ce que l'article 35 essayait d'accomplir — vous savez, changer les règles du jeu, mener à une juste résolution —, ce sont de très bonnes choses, et c'est mieux que ce qui a été modifié dans l'affaire *Van der Peet*. Je pense que l'on peut utiliser la Déclaration de l'ONU pour réfléchir... aux faiblesses de l'arrêt *Sparrow* que nous avons abordées. Vous savez, la Déclaration de l'ONU comprend une disposition, l'article 46.2, qui envisage des limites à l'instrument. Cependant, elles sont beaucoup plus étroites que dans l'affaire *Sparrow* ou là où l'arrêt *Sparrow* a été repris par d'autres affaires et élargi. Une lecture de la Déclaration semble nous concentrer uniquement sur ce qui est le plus juste et nécessaire, et cela concerne d'autres atteintes à d'autres droits humains fondamentaux. Et ce serait à ce niveau-là, et non pas par rapport aux intérêts d'autres personnes, à la gestion des ressources et à ce genre de questions plus larges. Je pense donc que cela peut nous aider de cette façon. Et je pense... que même l'objet de l'article 35 dans l'arrêt *Sparrow*, la Déclaration de l'ONU s'y intègre car elle aide. C'est un instrument qui essaie également lui aussi de remédier aux préjudices du passé, même au niveau international, y compris la doctrine de la découverte d'où cela provenaient initialement. Il y a ce type de synergie ou de symbiose qui peut se produire entre le test dans l'arrêt *Sparrow*. Mais je pense aussi que la Déclaration de l'ONU met un accent énorme sur le consentement. Je ne veux donc pas... laisser entendre que la Déclaration de l'ONU permet des limites, et que par conséquent, allez-y, gouvernements, limitez ces droits. La Déclaration de l'ONU met également un accent massif sur le consentement libre, préalable et éclairé, sur l'autodétermination et sur les droits collectifs des peuples autochtones à leur autonomie et à participer plus largement à la prise de décision au sein de l'État-nation. Tout cela, je pense, exige... dans de nombreux cas, un consentement. Le filet de sécurité d'une limitation potentielle est beaucoup plus étroit dans l'arrêt *Sparrow*, mais je pense qu'il peut néanmoins fonctionner avec une partie du fondement de l'arrêt *Sparrow*.

Hugo Martin (56:30) Je reviens à la décision *Sparrow* : « Bien que la politique britannique envers la population autochtone fût fondée sur le respect de son droit d'occuper ses terres traditionnelles — proposition dont témoigne la Proclamation royale de 1763 —, il n'y a jamais eu le moindre doute dès le départ que la souveraineté, le pouvoir législatif et le titre originel sur ces terres étaient dévolus à la Couronne. » L'arrêt *Sparrow* rejette les anciennes règles coloniales, mais accepte toujours la souveraineté de la Couronne sans sourciller. Est-ce là le péché originel de la décision? Et si vous deviez réécrire une partie de l'arrêt *Sparrow*, quelle partie supprimeriez-vous, quelle partie changeriez-vous?

Naiomi Metallic (57:21) Oui, cette préoccupation pour la souveraineté et cette souveraineté incontestée... Je pense que cela fait partie du problème, n'est-ce pas? C'est ce qui conduit, je pense, au test de justification qui ne cesse de s'élargir au fur et à mesure que la jurisprudence avance. Et cela nous ramène à cette idée de la révocabilité des droits, la Couronne détenant tout le contrôle. Et par conséquent, cette idée aussi est totalement incohérente avec la Déclaration des droits des peuples autochtones des Nations Unies, n'est-ce pas? Considérer ces droits comme des droits humains fondamentaux. Et aussi...

Hugo Martin (57:50) Mm.

Naiomi Metallic (57:53) ...en revenant à cette doctrine de la découverte et à la manière dont elle est toujours ancrée dans ce concept de souveraineté de la Couronne qui se trouve dans le préambule. Le paragraphe 4 de la Déclaration stipule que toutes les doctrines, politiques et pratiques fondées sur la supériorité des peuples ou des individus sur la base de l'origine nationale, raciale, religieuse, ethnique ou culturelle sont racistes, scientifiquement fausses, juridiquement invalides, moralement condamnables et socialement injustes. La législation canadienne mettant en œuvre la Déclaration de l'ONU utilise ce langage similaire dans un paragraphe du préambule, mais identifie également que l'une de ces théories injustes est la doctrine de la découverte. Il s'agit donc... d'extirper cela et de voir comment cette idée a influencé la jurisprudence, de corriger cela. Et je pense que la Déclaration de l'ONU peut y aider. Cela nous ramène à ma réponse précédente : voir la relation davantage comme une relation de nation à nation, le consentement étant une part beaucoup plus importante. Il peut y avoir certaines limites, mais des limites très, très restreintes. Et je pense que, conformément à la Déclaration de l'ONU, celles-ci seraient...

Hugo Martin (58:51) Hmm.

Naiomi Metallic (59:00) ...fondées sur les impacts sur les droits humains fondamentaux d'autrui, et uniquement dans les situations les plus justes et nécessaires.

Hugo Martin (59:07) Que changeriez-vous dans l'arrêt *Sparrow*?

Naiomi Metallic (59:08) J'intégrerais le droit international et les instruments internationaux pour nous aider à réfléchir à ce que constitue une relation juste et équitable. Je pense qu'il y a toujours une possibilité pour une certaine justification limitée. Cependant, elle doit être plus étroite. Je réduirais donc cette partie-là. Je supprimerais l'extinction. Elle est éliminée, car elle n'est fondamentalement pas cohérente avec les droits humains internationaux. Je pense que c'est un bon début.

Hugo Martin (59:32) Professeure Naiomi Metallic, titulaire de la Chaire du chancelier en droit et politique autochtones à la Schulich School of Law de l'Université Dalhousie, merci beaucoup pour votre temps et votre expertise aujourd'hui.

Naiomi Metallic (59:44) Je vous en prie. Merci de nous avoir reçues.

Hugo Martin (59:46) Professeure Karen Drake, professeure agrégée à l'Osgoode Hall Law School, votre travail sur le constitutionnalisme anishinaabe et l'interaction complexe entre le droit autochtone et le droit de l'État a été inestimable pour cette conversation. Merci d'avoir partagé vos perspectives avec nous.

Karen Drake (1:00:02) C'est un plaisir. Merci encore pour l'invitation, Hugo.

Hugo Martin (1:00:04) Merci.

Outro STD EN (1:00:08) Merci de nous avoir rejoints pour cet épisode de Façonner le Canada : 150 ans de décisions marquantes. Comme nous l'avons exploré aujourd'hui, le droit n'est pas statique, il est vivant. Chaque décision de la Cour suprême ajoute une pierre à la fondation de notre société. Pour des liens vers les décisions discutées et plus d'informations sur nos invités, visitez shaping-canada.ca et assurez-vous de lire les notes d'émission. Abonnez-vous sur votre plateforme de balado préférée pour ne rien manquer de cette série marquant le 150e anniversaire de la Cour suprême du Canada. Merci à tous ceux et celles qui ont contribué à ce projet. La Cour suprême du Canada, le très honorable Richard Wagner, juge en chef du Canada, les honorables Nicolas Kasirer, Suzanne Côté, Andromache Karakatsanis, Sheila Martin, Malcolm Rowe, Mahmoud Jamal, Michelle O'Bonsawin et Marie-Josée Hogue. Les professeurs Louise Langevin, Jocelyn Downie, Kerri Froc, Naomi Metallic, Karen Drake, Denis Nadeau, Félix Mathieu, Érik Labelle Eastaugh, Marcus Moore, Joel Bakan, Howard Kislowitz, Richard Moon et François Tanguay-Renault. Merci à maître Michel Lebrun, Mmes Sandrine Raymond, Laurence Lapérière et Laurence Thériault, M. Peter Warren, et notre productrice, Constance Saint-Pierre. Ce projet a été rendu possible grâce au gouvernement du Canada. Je suis Hugo Martin. À la prochaine.