Episode 12 : Equality Rights with Professor Kerri Froc

Intro STD EN (00:02) Bienvenue à Façonner le Canada : 150 ans de décisions marquantes. Le Canada que nous connaissons aujourd'hui ne s'est pas construit par hasard. Argument par argument, jugement par jugement, il a été façonné par le droit au sein d'un système de justice unique, né de l'union de la civil law et de la common law, et intégrant de plus en plus les traditions juridiques autochtones. Dans cette série, nous marquons le 150e anniversaire de la Cour suprême du Canada en décodant certaines décisions qui ont défini nos droits, nos libertés et notre identité collective. Du droit criminel aux droits autochtones et au partage des compétences, les décisions que nous avons choisies de partager avec vous ne relèvent pas seulement de l'histoire ancienne. Elles façonnent encore notre réalité aujourd'hui. Je suis votre animateur, Hugo Martin. Et je vous invite à me rejoindre pour des conversations exclusives avec les neuf juges de la Cour suprême et de grands experts constitutionnels alors que nous découvrons le contexte, l'impact et l'héritage durable de ces jugements.

Laurence (01:15) La Charte promet que chaque individu est égal devant et sous la loi, et a droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, sans discrimination. Pour discuter de la première grande mise à l'épreuve de cette promesse puissante, nous accueillons la professeure Kerri Froc. Kerri Froc est professeur agrégée à l'Université du Nouveau-Brunswick et experte reconnue des droits constitutionnels des femmes. Aujourd'hui, nous revisitons Andrews c. Law Society of British Columbia, une décision historique de 1989 qui a façonné à jamais les droits à l'égalité au Canada. Mark David Andrews était un sujet britannique et un résident permanent du Canada qui remplissait toutes les conditions requises pour être avocat, à une exception près : il n'était pas citoyen canadien. Le Barreau (Law Society) a bloqué son admission. Andrews a soutenu qu'il s'agissait de discrimination. La Cour suprême devait définir la discrimination pour la toute première fois sous le régime de la Charte. Allait-elle s'en tenir à une définition rigide ou embrasser une vision de l'égalité réelle (substantive equality) tenant compte de l'impact dans le monde réel? Je suis Laurence Laperrière et j'espère que vous apprécierez cet épisode.

Kerri (02:25) Je m'appelle Kerri Froc. Je suis professeur agrégée à la Faculté de droit de l'Université du Nouveau-Brunswick. Je suis également actuellement titulaire de la chaire H. Robert R. Scott au College of Law de l'Université de la Saskatchewan.

Hugo Martin (02:40) Kerri Froc, merci beaucoup d'être avec nous et de participer à Façonner le Canada : 150 ans de décisions marquantes.

Kerri (02:49) Merci, Hugo. Je suis ravie d'être ici.

Hugo Martin (02:51) Aujourd'hui, nous parlons d'égalité et nous allons peut-être nous projeter à la fin des années 70 et au début des années 1980. Quel était le paysage concernant les droits à l'égalité devant la loi?

Kerri (03:05) Je me vois un peu comme un conseiller de camp invitant les gens autour du feu de camp pour des histoires d'horreur, parce qu'aux années 70 et au tout début des années 80, c'était plutôt une histoire d'horreur en matière de droits à l'égalité. Il y a vraiment deux aspects de contexte. Le premier... ...est l'interprétation américaine de l'égale protection en vertu du 14e amendement. Et il y avait beaucoup de problèmes là-bas en ce sens qu'ils avaient quelque chose qu'ils appelaient l'examen rigoureux (strict scrutiny), ce qui signifiait que, vraiment, vraiment la mauvaise discrimination était fondée sur la race. Et puis ils avaient quelque chose appelé l'examen intermédiaire (intermediate scrutiny), qui concernait le sexe. Puis il y avait tout le reste, qui était simplement du genre : eh bien, tant que le gouvernement a une raison pour faire des distinctions ou des classifications, alors il peut le faire. Ainsi, sur la base de la perception qu'a la Cour de ce qui constitue de très, très mauvaises choses, vous obtenez différents niveaux de justice. C'était donc un aspect. Et l'autre aspect de cela, c'est que... la Cour suprême des États-Unis insistait sur le fait que la discrimination devait être intentionnelle. Donc, si vous n'aviez pas l'intention de discriminer, vous n'obteniez pas nécessairement de contrôle constitutionnel de la part de la Cour suprême des États-Unis. Il y avait donc beaucoup d'inquiétude quant au fait que le Canada, s'il se dotait d'une déclaration des droits enchâssée, suivrait la même voie. C'était donc un pan des mauvaises choses qui se produisaient. La deuxième chose était la Déclaration canadienne des droits, qui était une loi fédérale, donc ce n'était pas constitutionnel, mais elle contenait également une garantie d'égale protection qui semblait inspirée de la Déclaration des droits américaine. Et il y a eu quelques décisions négatives concernant les femmes qui ont poussé les gens à se demander si elle valait le papier sur lequel elle était écrite. L'affaire Bliss, Stella Bliss, concernait l'assurance-emploi. À l'époque, si vous étiez licenciée et que vous étiez enceinte, vous n'aviez pas nécessairement les mêmes critères d'admissibilité que quelqu'un d'autre qui était licencié. Stella Bliss a donc déclaré qu'elle était enceinte à son employeur et l'employeur, comme c'était souvent le cas à l'époque, l'a tout simplement licenciée. Ensuite, elle a tenté de demander des prestations d'assurance et a découvert qu'elle n'y avait pas droit parce qu'elle était enceinte. Et la Cour suprême a tristement déclaré que la Déclaration canadienne des droits ne protège pas le bénéfice égal de la loi, qu'elle assure seulement l'égale protection. Et pour l'essentiel, cela s'applique uniquement aux peines et non aux prestations. Et elle a également tristement déclaré que la loi ne faisait pas de discrimination contre les femmes, qu'elle faisait de discrimination contre les personnes enceintes. Cela peut sembler idiot aujourd'hui, mais c'était la jurisprudence américaine qui avait essentiellement conclu la même chose : la discrimination fondée sur la grossesse n'est pas une discrimination fondée sur le sexe. Il y a aussi une autre affaire appelée l'affaire Lavell, qui concernait ce qu'on appelait la disposition de perte de statut par mariage (marrying out provision) dans la Loi sur les Indiens pour les femmes autochtones. Ainsi, si vous étiez une femme indienne inscrite et que vous épousiez un homme non inscrit, même s'il était autochtone, s'il n'avait pas le statut, vous perdiez votre statut. Si vous étiez un homme indien inscrit... ...si vous épousiez une femme blanche, elle obtenait le statut. Cela semblait donc fondé essentiellement sur le sexe et possiblement aussi sur la race. Or, la Cour a déclaré que parce que toutes les femmes autochtones, les femmes indiennes inscrites, étaient traitées également mal, il n'y avait aucun problème avec la loi du point de vue de l'égale protection, car la Cour a déclaré qu'il s'agissait de l'égalité devant la loi et non de l'égalité sous la loi (equality in the law and not equality under the law), et qu'il fallait avoir les deux. C'étaient donc en quelque sorte les méchants, et c'était l'état de la situation à l'époque... ...lorsque la Charte a été déposée devant le Parlement. Ce que les femmes ont vu — et il y a eu beaucoup de va-et-vient sur la question de savoir s'il devait ou non y avoir une garantie d'égalité dans la déclaration des droits enchâssée, car les premiers ministres provinciaux craignaient vraiment que cela ne donne beaucoup trop de pouvoir aux juges pour tripoter les politiques, ce qu'ils ne voulaient pas.

Hugo Martin C'était, je dirais, la plainte des provinces lors de la rédaction de la Charte canadienne des droits... Tout le monde a pensé pendant un moment que les juges allaient avoir trop de pouvoir. J'aimerais revenir à la Déclaration canadienne des droits. Les dispositions relatives aux droits à l'égalité se trouvent donc à l'article 1(b) de la Déclaration canadienne des droits, ainsi que dans la Loi sur les droits de la personne, et il existe de nombreuses lois provinciales et territoriales similaires concernant les droits à l'égalité. Cependant, ce sont des lois, donc un simple vote du Parlement aurait pu modifier ces lois, contrairement à ce que la Charte nous offre comme garantie de pérennité, je dirais.

Kerri (08:51) Exact. Et, vous savez, même en ce qui concerne la Déclaration canadienne des droits, il y avait une certaine question quant à savoir si la Déclaration canadienne des droits signifierait ou non que les juges pourraient annuler d'autres lois fédérales. Il y avait donc une question pratique : est-ce que cela fait même quelque chose?

Hugo Martin Dites-moi si je me trompe en disant cela, mais la Charte des droits prime sur toute législation fédérale. Vous nous dites donc ici que la Déclaration des droits pouvait être au même niveau que n'importe quelle autre loi, et pouvait-on l'utiliser pour annuler quelque chose que nous ressentions comme une loi discriminatoire?

Kerri (09:32) À 100 %. Et aussi, la province d'origine — la première province au Canada à avoir des lois sur les droits de la personne — c'est le Nouveau-Brunswick. Nous en sommes donc très fiers. Évidemment, avec le partage des compétences, les lois provinciales sur les droits de la personne ne couvrent que les lois provinciales, et les lois fédérales couvrent les lois fédérales. Ainsi, pour avoir des droits fondamentaux uniformes dans tout le pays, il fallait une Déclaration des droits constitutionnelle enchâssée.

Hugo Martin Nous avons mentionné la Déclaration des droits à plusieurs reprises. Nous allons parler aujourd'hui de l'article 15 sur les droits à l'égalité. Dites-moi ce qui était novateur, pour ainsi dire, dans l'adoption en 1982 de l'article 15, intitulé « Droits à l'égalité ». Le premier paragraphe stipule que chaque individu est égal devant et sous la loi et a droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, sans discrimination et, en particulier, sans discrimination fondée sur la race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l'âge ou les déficiences mentales ou physiques. C'était, Froc...

Kerri (10:43) Je dis à mes étudiants que cela ressemble un peu à une salade de mots, mais il y a de très bonnes raisons à cela. Et je viens juste de l'expliquer : les juges utilisaient des arguments très techniques pour essayer de se soustraire à l'obligation d'accorder une véritable égalité. La raison de cette espèce de salade de mots est fondamentalement que nous voulons l'égalité quoi qu'il arrive, et qu'on ne peut pas essayer de dire qu'elle s'applique uniquement aux peines et non aux prestations, ou qu'elle s'applique uniquement à l'administration de la loi, et non à la substance de la loi. Essentiellement, l'article 15 énonce que peu importe la question dans la loi, il doit y avoir égalité. Et même le titre, « Droits à l'égalité » — on s'est battu pour cela aussi, car il était question au départ de « droits à la non-discrimination » et de groupes en particulier, mais il y en a d'autres. Les femmes ont vraiment insisté pour qu'il y ait un élément positif dans l'égalité. Ainsi, plutôt que d'être simplement une non-discrimination, cela devait être une garantie d'égalité. Troisièmement, vous avez une liste de motifs non exhaustive (open-ended). Il y a donc un ensemble de motifs énumérés. « En particulier » a été un ajout tardif parce que les gens pensaient : eh bien, faisons des distinctions fondées sur la capacité tout le temps...

Hugo Martin Oui

Kerri (12:04) ...et il y avait un débat sur la question de savoir si l'orientation sexuelle devait y figurer. Finalement, Jean Chrétien, qui était ministre de la Justice, a simplement dit : vous savez, nous allons être ici pour l'éternité si nous débattons sans fin de ce qui doit y être inclus ou exclu. Il appartiendra aux tribunaux de décider si de futurs motifs doivent ou non être reconnus. C'est donc un menu dont vous disposez et les juges peuvent y ajouter des éléments. C'est donc un ensemble ouvert et les juges peuvent reconnaître de nouveaux motifs.

Hugo Martin Les juges ont eu leur mot à dire à ce sujet. Et l'une des décisions marquantes, l'une des premières décisions les plus importantes concernant l'article 15, s'intitule Andrews c. Law Society of British Columbia. Froc, pouvez-vous nous parler des faits de cette affaire?

Kerri (12:51) C'était donc une affaire un peu comique pour commencer notre parcours dans la jurisprudence de l'article 15, parce qu'Andrews était un citoyen britannique qui souhaitait exercer le droit en Colombie-Britannique. Ce n'est donc peut-être pas la première personne à laquelle on penserait lorsqu'il est question d'une discrimination terrible en vertu de la loi. Mais néanmoins, c'était la première affaire qui est remontée et la Law Society de la C.-B. avait des règles selon lesquelles on ne pouvait pas être admis au barreau à moins d'être citoyen. En fin de compte, Andrews est devenu citoyen, a pratiqué le droit pendant de très, très nombreuses années, et le pratique peut-être encore pour autant que je sache. Mais c'était la question, premièrement : fallait-il reconnaître ce qu'on appelle un motif analogue? C'est-à-dire un motif qui devrait être lu dans le menu, comme je l'appelais? Et deuxièmement, est-ce discriminatoire? Est-ce que cela faisait preuve de discrimination à son encontre?

Hugo Martin ...juste pour s'assurer que tout le monde comprend : « être admis au barreau » (called to the bar) signifie simplement être capable d'exercer le droit, dans ce cas en Colombie-Britannique. Andrews était citoyen britannique, résident permanent au Canada. Comment avons-nous procédé pour dire que l'article 15 s'applique également à ces règles? Ce n'est pas exactement une loi qui s'applique à un grand nombre de personnes. Ce n'est pas très... Comment la Cour a-t-elle décidé que, oui, la Charte canadienne des droits et libertés devait s'appliquer à M. Andrews? Le juge de première instance, donc le premier juge ayant entendu l'affaire, a rejeté la requête d'Andrews...

Kerri (14:37) D'après ce que je peux voir, c'était en fait dans la Loi sur les avocats (Barristers and Solicitors Act), la loi statutaire de la Colombie-Britannique. Souvent, c'est une question de savoir à qui la Charte s'applique. Et elle s'applique toujours aux lois car la Charte stipule spécifiquement que les législatures, le Parlement et tout ce qu'ils font sont assujettis à la Charte. Cela devient un peu plus délicat lorsqu'il s'agit de savoir qui est le gouvernement, car les gouvernements y sont également inclus. C'était donc une disposition de la loi, et c'est pourquoi elle a été attaquée par M. Andrews comme étant contraire à...

Hugo Martin Peut-être ce que je veux ajouter à la professeure Froc, j'ai utilisé le mot « vaste » dans sa portée, très spécifique à... une personne dans une affaire. Il se trouve que c'était un résident canadien, mais pas un citoyen, et il voulait devenir avocat. Cela n'arrivera donc pas à beaucoup de personnes. Pensez-vous que c'était un choix conscient de la part de la Cour suprême d'entendre cette affaire?

Kerri (15:44) Eh bien, c'est toujours un choix conscient : il y a très peu de ce qu'on appelle les appels de plein droit (appeals as of right) où l'on peut se présenter sans que la Cour suprême n'ait vraiment son mot à dire. Souvent, elle doit accorder l'autorisation d'appel (leave to appeal), et cela pourrait simplement être le fruit du hasard si cette affaire s'est présentée en premier en ce qui concerne l'article 15. Néanmoins, tout le monde savait que c'était une affaire importante parce que c'était la première. Ainsi, même les groupes qui ne se souciaient pas nécessairement des droits des non-citoyens, tout le monde se posait des questions et était sur des charbons ardents, se demandant si la Cour suprême allait encore tout gâcher, pour utiliser le vernaculaire. Et les gens ont été agréablement surpris de voir qu'à grande échelle, elle a relevé le défi et a rendu une bonne décision — une décision comportant certaines ambiguïtés. Mais bon nombre des pires choses que les gens craignaient ne se sont pas produites avec l'arrêt Andrews.

Hugo Martin Parlons donc de la décision elle-même. Comme je l'ai dit plus tôt, elle a été rejetée en première instance, mais accueillie en appel. Et la Cour suprême a confirmé la décision de la Cour d'appel. Décortiquons cette décision historique.

Kerri (17:07) Alors, comme vous le voyez, il y a deux éléments. Le the la citoyenneté est-il un motif couvert par l'article 15? Et de quoi parlons-nous exactement lorsque nous disons que quelque chose est discriminatoire? Qu'est-ce que cela exige? Et la Cour poursuit — le juge McIntyre est dans la majorité pour cela —, il déclare : eh bien, il y a trois choses que nous pourrions faire. Premièrement, nous pourrions dire que chaque fois que la loi fait une distinction, cela signifie qu'elle viole l'article 15, et nous passons à l'article 1. Et il dit : ce n'est pas formidable, car cela ne donne aucune substance à l'article 15, cela le banalise fondamentalement, parce que toutes les lois font une distinction, n'est-ce pas? Ou la plupart d'entre elles le font de toute façon. Par exemple, si vous avez la Loi de l'impôt sur le revenu, si vous gagnez plus d'argent, vous devez généralement payer plus d'impôt. Et si vous gagnez moins, vous payez moins d'impôt. C'est donc une distinction. Si vous respectez la limite de vitesse, vous n'avez pas de contravention. Si vous ne la respectez pas, vous en avez une. Ce sont toutes des distinctions en vertu de la loi. Il rejette donc l'idée que cela puisse faire partie du test. Une autre idée venue d'une juridiction inférieure, soutenant essentiellement que si la distinction est raisonnable, alors le gouvernement obtient carte blanche. C'était l'opinion de Madame la juge McLoughlin, alors qu'elle siégeait à la Cour d'appel de la Colombie-Britannique, qui avançait cette idée. Et la Cour a déclaré : eh bien, ce n'est pas bon non plus, parce que cela ne cède pas le pas à la justification de l'article 1. Lorsqu'un gouvernement viole une disposition de la Charte, il peut toujours la justifier comme étant démontrablement justifiée dans une société libre et démocratique. C'est essentiellement exact. Ainsi, permettre au gouvernement de soulever cet argument au sein même de l'article 15 n'autorise pas l'article 1 à faire son travail. Et soit dit en passant, les demandeurs doivent prouver que la loi est discriminatoire, ce qui relève de l'article 15 dont vous parliez plus tôt.

Kerri (19:09) Mais le gouvernement doit prouver que toute discrimination est justifiée. Cela renverse donc en quelque sorte le fardeau de la preuve et impose une charge trop lourde aux demandeurs. La troisième option était donc que le juge McIntyre, au nom de la Cour, dise : eh bien, que pouvons-nous faire d'autre ici? Nous devons avoir une distinction plus... autre chose. Qu'est-ce que cet « autre chose »? Et ce qu'il a élaboré, c'est ce qu'on appelle l'approche fondée sur les motifs (grounds-based approach). C'est essentiellement l'approche que nous avons encore aujourd'hui. Ainsi, dès 1989 — l'année de l'arrêt —, lui et le reste de la Cour ont établi le test que nous avons essentiellement encore aujourd'hui. Vous devez donc avoir une distinction fondée sur un motif. Les motifs constituent en quelque sorte les gardiens de l'article 15, de sorte que les motifs deviennent vraiment importants. Et la Cour a déclaré : puisque nous ne pouvons pas nous contenter de simples distinctions, il y a autre chose. Et la Cour n'a pas vraiment été très précise sur la nature de cet « autre chose ». Elle parle du fait que l'article 15 vise à s'assurer que tout le monde a droit au même type de dignité et de respect dans la société en vertu du simple fait que vous êtes un être humain. Vous avez donc droit à ce genre d'égards en tant qu'être humain. Ce que je retiens de l'arrêt Andrews — et cela semblait inciter tout le monde à aller dans cette direction, sans toutefois le formuler explicitement —, c'est que si vous avez une distinction fondée sur un motif, vous êtes presque hors d'affaire, car les motifs énumérés et les motifs qui seront par la suite reconnus figurent parmi les distinctions les plus vicieuses que la loi ait faites. Les pires choses, les distinctions fondées sur la race, les distinctions fondées sur le sexe. Ces types de choses vont donc déjà être des éléments si fondamentaux qu'il est très improbable qu'elles ne soient pas discriminatoires. Ainsi, pour peu qu'il y ait une distinction fondée sur un motif et qu'elle passe le test de base (sniff test) — c'est-à-dire qu'elle ne banalise pas la garantie —, cela suffit. Et la Cour n'a pas été plus précise que cela, ce qui a entraîné toute une série d'autres problèmes au cours desquels nous nous sommes battus au sujet de l'égalité pendant ces 40 dernières années, mais c'est à cela que cela a abouti. C'était donc le test. Elle a également parlé du fait que l'égalité est un concept comparatif. Vous devez donc être capable de placer un groupe sur la balance par rapport à un autre groupe. Mais en quoi consistait cette comparaison... ...la Cour n'a pas été super précise à ce sujet. Elle a également affirmé, encore une fois, que chaque différence de traitement ne signifie pas qu'il y a inegalité, mais de même, un traitement identique ne signifie pas nécessairement l'égalité. En fait, la Cour a déclaré que certaines des pires inégalités se produiront lorsque les gens seront traités exactement de la même manière. Nous pouvons penser à la nécessité d'accommoder les personnes ayant des handicaps à cet égard. Nous avons donc tous ces types de principes : c'est réparateur, c'est comparatif, cela ne signifie pas que tout le monde est traité de la même manière, mais cela ne signifie pas nécessairement qu'un traitement différentiel est discriminatoire. On énonce donc tous ces principes, mais qu'est-ce que cela signifie diable?

Hugo Martin Les mots « sans discrimination » apparaissaient donc deux fois dans le premier paragraphe. C'était donc très important, en particulier pour le juge McIntyre, comme vous l'avez dit. Et les motifs énumérés à l'article 15 sont la race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l'âge, la déficience mentale ou physique. C'est donc quelque chose auquel nous pouvons tous nous identifier. Ne faisons donc pas de discrimination sur ces motifs. Ils sont énumérés...

Kerri (23:13) ...et les motifs qui s'y apparentent, mais nous n'avons pas vraiment une idée précise de ce que cela signifie, n'est-ce pas?

Hugo Martin Et ils utilisent l'expression « motifs analogues », exactement. Je veux juste m'assurer que nos auditeurs comprennent quels sont les motifs énumérés et qu'il existe tous les motifs analogues connexes qui sont peut-être le plus liés aux caractéristiques personnelles.

Kerri (23:32) Je vais dire un mot sur une autre chose que la Cour a rejetée, appelée le test des personnes placées dans des situations similaires (similarly situated test). Cela a l'air très compliqué, mais cela remonte à Aristote. C'était une façon de dire essentiellement : vous savez, il y a simplement certaines personnes dont nous savons que nous ne pouvons pas leur accorder l'égalité parce qu'elles sont tout simplement inférieures à nous. C'est pourquoi Aristote a inventé cette idée selon laquelle l'égalité signifie vraiment traiter les gens de la même manière lorsqu'ils se trouvent dans des situations similaires. Et s'ils ne se trouvent pas dans des situations similaires, vous pouvez alors les traiter différemment dans la mesure de leur dissemblance. Et c'était la façon, par exemple, de dire que chaque homme est égal tout en traitant les Afro-Américains comme inférieurs ; c'était la façon, remontant à l'époque d'Aristote, de traiter les femmes différemment et de maintenir l'esclavage. Et la Cour a rejeté cela en affirmant que cela constitue une pétition de principe (begging the question), car ce qui rend quelqu'un dans une situation similaire pourrait simplement découler des préjugés qui s'insinuent dans ce genre de raisonnement. Et la Cour a déclaré que cela justifierait même les lois de Nuremberg de l'Allemagne nazie. C'était donc une déclaration très forte selon laquelle on ne peut pas se soustraire à l'égalité en utilisant ce concept selon lequel il y a simplement des gens qui sont intrinsèquement inégaux. C'est donc vraiment important.

Hugo Martin Non seulement elle affirme qu'une approche fondée sur le principe « des personnes placées dans des situations similaires doivent être traitées de manière similaire » n'aboutira pas à l'égalité, mais elle affirme également que toute distinction ou différenciation de traitement n'entraîne pas nécessairement une inegalité. C'est l'inverse également.

Kerri (25:22) C'est le revers de la médaille. Ainsi, fondamentalement, une question qui n'a pas vraiment été résolue dans l'arrêt Andrews est la suivante : vous dites qu'un traitement absolument égal ne signifie pas nécessairement l'égalité, et vous dites qu'un traitement différentiel ne fait peut-être pas non plus de discrimination. Alors, qu'est-ce que cela signifie? Et c'était cette ambigüité qui, en vérité... ...a été une sorte de pilier empoisonné qui nous a bloqués pendant un certain temps en matière de droit à l'égalité. Et cela n'a peut-être pas eu autant d'importance au moment d'établir les distinctions — ce qui deviendra important plus tard —, mais la question de savoir quelles distinctions sont discriminatoires et lesquelles ne le sont pas...

Hugo Martin Pourquoi l'affaire Andrews a-t-elle été tranchée de cette façon? Qu'elle était discriminatoire?

Kerri (26:15) Eh bien, la raison pour laquelle la citoyenneté a été acceptée comme motif analogue — et vous aviez Madame la juge Wilson, qui fait une intervention très importante pour parler de ce qu'elle appelle les minorités discrètes et insulaires (discrete and insular minorities), qui est un autre terme juridique, mais qui signifie essentiellement qu'il y a des personnes qui, depuis des millénaires, ont été opprimées et mal traitées parce qu'elles sont minoritaires. Et elle affirme que les non-citoyens font absolument partie de ce groupe. Il y a un vaste pan de la culture et des lois qui tendent à les traiter mal parce qu'ils n'ont pas de représentation dans les législatures. Ce n'est pas un groupe capable de mobiliser un grand pouvoir politique pour s'assurer d'être traité avec respect et égalité par les lois de notre pays. Elle reconnaît donc la citoyenneté comme motif analogue. Mais cette idée... ...de la minorité discrète et insulaire comme étant le cœur même de l'article 15 commence à prendre forme en tant qu'élément permettant de reconnaître quand une distinction est discriminatoire. C'était donc une partie de cela. C'est le motif analogue. Et encore une fois, la Cour disait presque que, à moins qu'il n'y ait quelque chose de vraiment aberrant dans la reconnaissance d'une distinction fondée sur un motif comme étant discriminatoire — au risque de banaliser la garantie —, nous allons reconnaître qu'il s'agit de discrimination. Et la Cour a déclaré : il n'y a aucune raison... ...pour que les personnes qui sont avocats — si vous voulez qu'elles respectent les lois du pays et qu'elles fassent preuve de patriotisme —, il y a d'autres façons de le faire. C'est comme devoir prêter un serment chaque fois que l'on est appelé au barreau pour devenir avocat d'une province particulière. Il y a d'autres façons de le faire. Il n'est pas nécessaire de faire ce genre de distinctions dans une loi pour y parvenir. Il n'y a aucune raison à cela. Et la Cour a qualifié cela de « distinction irrationnelle ». Et ce type de terminologie revient hanter le droit à l'égalité. Mais elle affirme essentiellement que l'un des marqueurs de la discrimination est lorsque la loi fait une distinction irrationnelle. Il ne semble tout simplement pas y avoir... ...de bonne raison valable pour qu'il en soit ainsi. C'est quelque chose qui semble être... comme lorsque les gens agissent de manière irrationnelle envers d'autres personnes, les préjugés se cachent souvent derrière cela. Et c'est essentiellement ce qu'a déclaré la Cour ici.

Hugo Martin Je suis sûr que le Barreau de la Colombie-Britannique n'avait pas l'intention de discriminer. Que se passe-t-il avec l'intention de la loi? La Cour devait-elle évaluer quel était le but de la rédaction des conditions?

Kerri (29:22) Eh bien, il y a deux façons de voir l'intention. Il y a l'intention de discriminer lorsque vous faites une distinction explicite. Du genre : nous continuons à traiter la citoyenneté comme un critère et nous traitons les non-citoyens plus mal que les citoyens. Mais nous ne voulions rien dire de mauvais ou de péjoratif par là. C'est une façon de concevoir l'intention. Et la Cour a essentiellement jugé que l'important n'est pas de savoir si vous êtes de bonnes personnes ou non, mais bien l'impact sur les personnes qui sont touchées par la loi. C'est donc là-dessus que l'attention exclusive devrait porter. Et puis il y a un autre... ...aspect de l'intention où vous pouvez avoir des lois qui semblent absolument neutres. Mais le législateur s'est dit : oups, nous n'avons même pas pensé à vous parce que vous n'êtes pas vraiment si importants. Nous n'avons donc pas vraiment réfléchi à ce qu'une loi neutre ferait dans le monde réel. C'est un autre élément de distinction. Et la Cour a déclaré : eh bien, cela ne compte pas vraiment non plus, car il s'agit encore une fois de l'impact sur les personnes touchées. Ainsi, s'il y a ce que nous appelons un effet préjudiciable (adverse impact), alors la Cour a déclaré que cela peut constituer une distinction même si on ne peut pas la voir à première vue dans le texte de la loi.

Hugo Martin J'aimerais parler de la dissidence dans cette... affaire particulière, mais surtout de la portée de l'article 1. Car nous disons essentiellement dans l'affaire Andrews que la législation n'était pas justifiée sous le régime de l'article 1, et il y a également d'autres juges qui affirment : eh bien, vous savez, cela devrait être une exception. Il est raisonnable de s'attendre à ce que le nouveau venu qui cherche à acquérir le privilège et le statut au sein du pays et le droit à... les grands pouvoirs d'admission à l'exercice du droit accepte la citoyenneté et ses obligations ainsi que ses avantages et bénéfices. Il y a donc deux façons de voir cela.

Kerri (31:19) Il y avait une question quant à savoir si, eh bien, vous savez, il y a certaines distinctions dont on peut vraiment voir qu'elles ne devraient pas faire l'objet du même niveau de contrôle que les autres méchants. Comme si vous disiez... ...que les gens devraient utiliser telle ou telle toilette — comme c'était le cas aux États-Unis —, ou que les femmes ne devraient pas être avocates, vous savez, ce sont de mauvaises choses parce que cela semble relever d'une catégorie différente de celle qui consiste à dire qu'il faut peut-être être citoyen pour être avocat. Et c'est pourquoi le juge McIntyre est loué parce qu'il fait partie de la majorité, discutant de ce qu'est la discrimination et établissant le test. Mais il est en fait dissident sur l'article 1. Et il estime essentiellement qu'il devrait y avoir un test plus souple pour l'article 15. Et la voie à suivre pour le reste des tribunaux... l'article 1 pour tous les droits devrait être régi par la même rigueur. Mais on voit la rigueur de l'article 1 vaciller en quelque sorte. Et l'on constate également — ce qui est un vrai problème dans la jurisprudence de l'article 15 —, que l'on voit cette idée de la « raisonnabilité » de la distinction s'infiltrer de l'article 1 vers l'article 15. C'est pourquoi des gens comme moi et d'autres spécialistes de l'égalité sommes toujours sur le qui-vive pour s'assurer que le fardeau du gouvernement n'est pas allégé en laissant ce genre de considérations s'infiltrer.

Hugo Martin Le juge McIntyre et le juge Lamer affirment donc que l'exigence de citoyenneté est raisonnable et justifiable en vertu de l'article 1, compte tenu de l'importance de la profession juridique dans le gouvernement du pays. Professeure Froc, il semble... que la décision de principe sur le droit à l'égalité dans l'affaire Andrews semble un peu triviale par rapport à ce que nous entendons par la non-discrimination fondée sur le sexe, la race, la religion, toutes ces choses. Quel est, selon vous, l'impact de l'affaire Andrews et comment a-t-elle été utilisée par la suite dans d'autres affaires pour façonner les droits à l'égalité au Canada?

Kerri (33:40) Merci pour cette question. Je ne saurais trop insister sur l'importance de cette décision. Certains scénarios cauchemardesques — en particulier ce que les femmes craignaient de voir se produire, comme les niveaux d'examen (tiers of scrutiny), les tests des personnes placées dans des situations similaires et des choses de ce genre —, ne se sont pas matérialisés. Tout le monde a donc poussé un soupir de soulagement lorsque nous avons obtenu l'arrêt Andrews, car bon nombre des choses redoutées ne se sont pas produites. C'est donc le bon côté. Et parler du fait qu'il y a une composante réparatrice (remedial) importante et saluer d'une certaine manière une interprétation plus positive de l'article 15, tout cela est formidable. Mais comme je l'ai dit, cela n'a pas tout fait, et pour certaines choses, le résultat n'a pas été brillant : l'arrêt n'a pas vraiment affirmé qu'il y a un élément positif à l'égalité. Nous en avons eu quelques-uns en 97 qui ont souligné cela... ...mais on n'en a plus jamais entendu parler. Il y a cette tension entre la discrimination impliquant une sorte de comportement irrationnel de la part du gouvernement, ou le fait de savoir si elle signifiait réellement l'oppression et l'utilisation par les législatures de leur pouvoir pour cibler... des groupes qui n'avaient pas de pouvoir politique. C'étaient donc les mauvais côtés et cette définition circulaire de la discrimination et de ce qu'elle signifiait réellement. Elle n'a pas fait du bon travail à ce sujet. Presque immédiatement après l'arrêt Andrews, on a vu la Cour se diviser en trois factions, ayant chacune une compréhension différente de ce qu'était la discrimination, ce qui n'était pas une bonne chose pour les Canadiens en général afin de savoir ce que signifiaient leurs droits, ni même pour les demandeurs afin de comprendre : quelle est l'affaire que je dois présenter? Cette trilogie, comme nous l'appelons au milieu des années... signifiait essentiellement que les demandeurs devaient présenter trois arguments au lieu d'un seul sur la base du type de test utilisé. Et la Cour a tenté de marier ces différentes approches dans une affaire intitulée l'arrêt Law en 1999, mais a fondamentalement empiré les choses.

Hugo Martin Nous parlons donc de l'affaire Law c. Canada, je crois.

Kerri (36:06) Oui, c'est exact. Ce que la Cour a déclaré dans l'affaire Law, c'est : eh bien, nous savons qu'il y a eu beaucoup d'ambiguïté et beaucoup de chaos dans le droit. Un peu comme dans Le Seigneur des anneaux : « Un test pour les gouverner tous ». Nous allons donc en rajouter un peu. Nous allons dire qu'non seulement il doit y avoir une distinction fondée sur un motif, mais cette distinction doit violer la dignité humaine. Et elle a énoncé un certain nombre de facteurs contextuels que le demandeur devait aborder pour démontrer que la distinction violait la dignité humaine. Mais ce qui s'est produit avec cela, c'est... que l'on a presque entièrement oublié ce qui se passait réellement dans les circonstances vécues par le demandeur et s'il y avait discrimination. La Cour et les demandeurs sont devenus obsédés par cette notion de dignité humaine, ce qui était néfaste pour de nombreuses raisons. Mais l'une des principales raisons est que cela a importé beaucoup de cette idée de raisonnabilité dans l'article 15. Ainsi, la chose même... que l'arrêt Andrews disait qu'il ne fallait pas faire, 10 ans plus tard, elle a été remise en circulation.

Hugo Martin Pouvons-nous aborder l'article 15(2), peut-être l'action affirmative ou la discrimination positive (positive discrimination)? Le deuxième paragraphe de l'article 15 stipule : « L'alinéa (1) n'a pas pour effet d'interdire les lois, programmes ou activités destinés à améliorer la situation d'individus ou de groupes défavorisés, notamment du fait de leur race, de leur origine nationale ou ethnique, de leur couleur, de leur religion, du sexe, de l'âge ou de leurs déficiences mentales ou physiques. » Nous parlons donc, comme je l'ai dit, d'action affirmative. Fondamentalement, ce sont des dispositions spécifiques qui permettent des lois, des programmes ou des activités conçus pour améliorer la condition des groupes et individus défavorisés. Pensez-vous que la Cour a abordé un tant soit peu la question de l'article 15(2)?

Kerri (38:09) La disposition relative à l'action affirmative de l'article 15(2) a été introduite précisément pour éviter certains des problèmes posés par la Déclaration des droits américaine. Il y a eu une affaire aux États-Unis intitulée Bakke où quelqu'un, un candidat blanc à la faculté de médecine, était déçu de n'avoir pas été admis, et il a donc attaqué... ...les critères qui accordaient un certain poids à la race d'une personne pour l'admission. Nous ne voulions pas faire cela au Canada. Si vous essayez de faire quelque chose pour améliorer un désavantage historique, les auteurs de la Charte voulaient qu'il soit très clair que le gouvernement a le droit de le faire. Ce qui s'est donc produit, c'est que l'affaire Law n'a pas vraiment abordé cela... ...mais ce qui a commencé à se produire — et dans l'affaire Kapp en 2008 et une autre affaire intitulée Cunningham —, c'est que la Cour s'est véritablement mise en tête de déclarer essentiellement que si le gouvernement croit vraiment que ce qu'il fait vise à améliorer la situation d'un groupe défavorisé, alors vous pouvez contourner entièrement l'analyse de l'article 15. C'est donc cette idée que si vos intentions étaient bonnes, nous vous donnons carte blanche. Et vous pouvez imaginer le genre de problèmes que cela a créés, car bien sûr, les avocats du gouvernement, dans presque toutes les affaires, affirmaient que les lois sont censées avoir une sorte de bénéfice social, n'est-ce pas? Cela a donc commencé à surgir dans presque toutes les affaires où il y avait une contestation fondée sur l'article 15, où l'on tentait d'invoquer cet article.

Hugo Martin Ce que vous nous dites, c'est que ces lois étaient invoquées par les avocats du gouvernement au titre de l'article 15(2) à chaque fois, en disant : non, non, non, non, c'est de l'action affirmative, c'est de la discrimination positive.

Kerri (40:04) Oui, ils disaient que c'est quelque chose qui profite à un groupe défavorisé et qu'ainsi vous ne devriez même pas faire l'analyse de l'article 15 — c'était une situation du genre « ne passez pas la case départ » (do not pass go). Et, vous savez, nous avons parlé un peu de la façon dont l'affaire Law a amorcé cette trajectoire. Elle l'a fait d'une certaine manière en ce sens que l'un des facteurs contextuels que la Cour pouvait prendre en considération... ...était de savoir s'il y avait ou non un objet d'amélioration (ameliorative purpose) pour aider un groupe plus défavorisé que le demandeur. Elle a donc introduit cette pilule empoisonnée, mais cela n'a vraiment commencé à faire surface qu'avec ces affaires ultérieures. Et ce n'est qu'environ 10 ans plus tard, dans des affaires concernant l'équité salariale des femmes — une affaire intitulée Centrale des syndicats [du Québec] c. Québec (Procureur général) et Alliance du personnel professionnel et technique de la santé et des services sociaux —, que la Cour a déclaré : non, non, non. Il s'agit d'une réclamation formulée par un groupe plus avantagé selon laquelle il s'agit d'une discrimination à rebours (reverse discrimination). Par conséquent, si vous avez une réclamation de ce genre, le gouvernement peut invoquer la défense de l'article 15(2). Mais le gouvernement ne peut pas l'utiliser dans toutes les affaires sans exception. C'est un groupe très restreint d'affaires où l'on peut l'utiliser. Et une partie du problème est que la Cour introduit ces choses et dit ensuite : nous avons simplement ajouté ces choses comme des nuances ou des améliorations philosophiques. Et en réalité, nous ne nous sommes jamais écartés de l'arrêt Andrews — ce qui est un peu hypocrite. S'ils étaient simplement sortis du rang en disant qu'ils ne suivaient plus cette ligne de doctrine parce qu'ils réalisaient qu'elle causait plus de problèmes qu'elle n'en valait la peine, je pense que cela aurait été beaucoup plus clair pour les demandeurs. Nous y voilà.

Hugo Martin Exemples de motifs analogues : la non-citoyenneté, l'état matrimonial, l'orientation sexuelle. La Cour a jugé que d'autres ne constituaient pas des motifs analogues. Nous parlons de la province de résidence, du statut professionnel ou du statut socioprofessionnel. Un cas amusant était l'orientation en matière de substances...

Kerri Le cannabis (pot).

Hugo Martin Oui, oui. Fumer du cannabis n'est donc pas une caractéristique personnelle. Êtes-vous à l'aise pour parler de la pauvreté? Car la Cour n'a pas encore tranché exactement si la pauvreté constitue ou non un motif analogue.

Kerri (42:32) Oui, j'aimerais en parler. Je voulais également dire qu'il y a quelques motifs qui ont été reconnus en relation avec l'autochtonie (indigeneity). Le premier motif est la résidence en tant qu'Autochtone (aboriginality-residence). Et puis dans l'affaire Dixon, tout récemment, la Cour a reconnu le statut de non-résident au sein d'une communauté autochtone autonome. Et je pense que ce aux prises avec quoi la Cour est confrontée, c'est... ce n'est pas la race. Le statut d'Autochtone est racialisé. Il y a un élément racial et il y a aussi un élément politique en tant que nation au sein d'une nation. Cela comporte également un élément politique. C'est pourquoi je pense que la Cour se débat avec l'autochtonie de cette manière particulière.

Hugo Martin Eh bien, il y a la résidence en tant qu'Autochtone, contrairement au statut de non-résident. Et Dixon, comme la Première Nation de Vuntut Gwich'in, 2024. C'est une affaire très, très importante. Merci d'avoir mentionné cela.

Kerri (43:32) Oui. Mais je voulais parler de la pauvreté, car c'est une question très importante que vous soulevez. Et la pauvreté n'a pas été reconnue, ni aucun autre motif connexe comme le fait de recevoir de l'aide sociale, parce que la Cour a déclaré que... l'immutabilité, conformément à l'arrêt Corbiere, est l'élément central. L'immutabilité concerne donc des choses que vous ne pouvez pas changer, littéralement ne pouvez pas changer, ou que le gouvernement n'a aucun intérêt à vous demander de changer. C'est curieux que la pauvreté...

Hugo Martin Mais cela n'est pas allé jusqu'à la Cour suprême. C'était la Cour d'appel fédérale dans l'affaire Alcorn, je crois.

Kerri (44:06) Eh bien, l'arrêt Corbiere parle de choses que le gouvernement n'a aucun intérêt à vous voir changer. Mais en ce qui concerne la pauvreté, il y a un certain nombre de décisions de juridictions inférieures qui ont affirmé que non, la pauvreté ne passe pas la rampe. Parce que la Cour a déclaré que ce n'est pas immuable. Et c'est quelque chose que le gouvernement a effectivement intérêt à vouloir que vous changiez. Mais le problème, c'est qu'un tribunal a qualifié la pauvreté de « toile collante » (clinging web). J'ai effectivement examiné cette question du statut socioéconomique et, chaque année, certains de mes étudiants en droit constitutionnel avancé écrivent à ce sujet parce qu'ils n'n reviennent pas. Si quelqu'un est pauvre durant son enfance, je pense que ses chances d'échapper à la pauvreté à l'âge adulte se situent à moins de 10 %. Ce n'est donc pas quelque chose qu'un individu peut changer facilement. De plus en plus de gens posent la question : l'immutabilité est-elle vraiment l'alpha et l'oméga des motifs analogues? Est-ce vraiment ce que les auteurs entendaient par la pierre angulaire, car, vous savez, le Pew Institute (Pew Research Center) affirme qu'en moyenne, les gens changeront de religion jusqu'à trois fois au cours de leur vie. Nous avons donc la religion comme l'un des motifs, mais elle n'est immuable selon aucune définition normale de ce mot, n'est-ce pas? Qu'est-ce qui se passe d'autre ici? Et je pense que ce qui se passe — et la Cour dans les affaires Miron c. Trudel a fait un très bon travail à ce sujet —, c'est que les motifs analogues sont véritablement censés être des motifs impliquant des groupes qui ont historiquement été opprimés en raison de leur manque de pouvoir politique, en raison... d'une culture dominante blâmant les gens pour leur propre sort. Et les pauvres en font définitivement partie, et la pauvreté recoupe un grand nombre de motifs énumérés. Il y a plus de femmes pauvres que d'hommes pauvres, plus d'Autochtones pauvres que de non-Autochtones pauvres, plus de personnes racisées pauvres que de personnes non racisées pauvres. Elle possède donc toutes ces sortes de tentacules. Pourquoi ne pas la reconnaître directement?

Hugo Martin La Cour a donc parlé de groupes historiquement défavorisés. Êtes-vous d'accord avec moi pour dire que les motifs analogues sont appelés à évoluer? Je veux dire, il y aura de nouveaux motifs analogues à un moment donné, pas seulement l'immutabilité...

Kerri (46:40) Eh bien, ce qui était prévu à l'article 15, c'était un ensemble ouvert de motifs parce qu'ils ont spécifiquement déclaré que la Cour ferait preuve de plus de latitude à mesure que la jurisprudence mûrirait. Mais si vous regardez la liste des motifs, il n'y a pas eu beaucoup d'évolution. Oui, nous avons l'affaire Dixon. Mais c'était essentiellement une nuance fondée sur le motif antérieur de la résidence en tant qu'Autochtone. Ils sont presque devenus calcifiés d'une manière qui, à mon avis, n'est pas saine pour notre démocratie constitutionnelle. Et peut-être qu'en raison de cela, il faudrait y regarder à nouveau de plus près. Il se passe ici quelque chose qui ne correspond pas... ...à ce qui était prévu dans cette liste ouverte de motifs.

Hugo Martin Rappelons-nous que l'article 15(1) dit bien « notamment » (in particular). Cela ne signifie donc pas qu'il s'agit d'une liste exhaustive, d'où l'existence des motifs analogues.

Kerri (47:41) Oui, j'entends de plus en plus parler du motif de l'état civil / de la situation de famille (family status), qui n'a pas été directement reconnu par la Cour suprême. La Cour a eu l'occasion dans l'affaire Fraser de reconnaître ce motif et elle ne l'a pas fait. Professeure Froc, dans quelle mesure l'article 15 est-il efficace 40 ans plus tard? C'est difficile à dire. En ce sens que je pense que le fait d'avoir l'article 15... Je ne pense pas que l'on puisse examiner directement les victoires et les défaites à la Cour suprême. Je pense que l'éthos de l'égalité a imprégné notre mode de vie au Canada... peut-être que les circonstances actuelles... pourraient commencer à changer cela à mesure que nous serons influencés et plus polarisés en raison de ce qui se passe chez nos voisins du Sud. Je ne pense donc pas que l'on puisse voir cela en termes de victoires ou de défaites, et c'est parfois assez pathétique lorsqu'on y regarde de près. Les femmes n'ont pas gagné une affaire d'égalité entre les sexes à la Cour suprême avant 2019. Le bilan des affaires concernant les peuples autochtones ou la race a été pour le moins pathétique. L'affaire Sharma, par exemple, était une affaire concernant l'incarcération des Autochtones et la surincarcération. Je pense donc qu'en termes de doctrine, c'est un peu un sac de surprises (mixed bag), mais je ne peux pas... vraiment imaginer — et je ne veux vraiment pas imaginer — à quoi ressembleraient notre culture et notre société si nous ne l'avions pas.

Hugo Martin Nous avons l'article 15, avons-nous besoin de l'article 28? Comment estimez-vous que les articles 15 et 28 s'entremêlent?

Kerri (49:20) L'article 28, qui garantit des droits égaux aux personnes des deux sexes... Andrews a tellement réussi à dissiper une partie de cette appréhension et de cette peur concernant ce que les droits à l'égalité pouvaient être que l'article 28 est entré en quelque sorte en veilleuse, car, ainsi qu'il m'a été expliqué par les femmes rédactrices de l'article 28, il était censé servir de filet de sécurité (pull out the socks) pour l'article 15, au cas où... de très mauvaises choses se produiraient, pour préserver au moins les droits des femmes grâce à l'utilisation de l'article 28. Dans cette mesure, ce n'étais pas nécessaire — je pourrais me lancer dans une explication plus longue de certains aspects négatifs de ce qui est arrivé à l'article 28 au cours des années intermédiaires —, mais pour les besoins actuels, je vais parler de l'article 28 comme étant potentiellement le tueur de géants. Nous avons des gouvernements qui sont plus à l'aise d'utiliser la clause dérogatoire (notwithstanding clause). Et il est assez clair, lorsqu'on examine l'historique législatif de l'article 28 et de l'article 33, que... son objectif en partie est de s'assurer que, quoi qu'ils fassent avec la clause dérogatoire, une chose qu'ils ne peuvent pas faire, c'est d'invoquer la clause dérogatoire de manière à ce qu'il y ait un impact disproportionné sur les droits des femmes. C'est donc clair dans la première clause de l'article 28, qui stipule que nonobstant toute disposition de la présente Charte... Cela inclut la clause dérogatoire. Quoi que vous fassiez, une chose que vous ne pouvez pas faire, c'est d'avoir un impact disproportionné. Vous ne pouvez donc pas avoir une loi qui fait de la discrimination fondée sur le sexe et invoquer la clause dérogatoire pour préserver cette discrimination, mais vous ne pouvez pas non plus avoir un impact disproportionné sur d'autres droits. Par exemple, avec la Loi 21 et la loi qui permet de faire de la discrimination envers les personnes au travail lorsqu'elles portent des symboles religieux, ce que démontre la preuve et ce qui a été reconnu par la Cour supérieure du Québec, c'est que presque la totalité de l'impact a été ressentie par les femmes musulmanes qui portent le hijab, et presque entièrement par des enseignantes, des femmes musulmanes qui sont enseignantes. Ce qui a donc été soutenu — et ce que j'ai soutenu dans un article antérieur —, c'est qu'il y a eu un impact disproportionné sur la liberté religieuse des femmes qui n'a pas été ressenti par... les hommes qui portent des symboles religieux, et vous ne pouvez pas avoir cela en vertu de l'article 28. Dans la mesure où l'invocation de la clause dérogatoire par le Québec a entraîné cet impact disproportionné, la clause dérogatoire ne protège pas cela, de sorte que la loi pourrait être invalidée. Vous pourriez soit considérer qu'elle... est invalidée au motif qu'elle viole l'article 28, soit considérer que l'article 28 bloque la clause dérogatoire, de sorte qu'il peut y avoir un contrôle fondé sur ces autres droits.

Hugo Martin C'est la réponse la plus complète à ma question sur la cohabitation entre les articles 15 et 28. Merci infiniment pour cela. C'est très, très important.

Kerri (52:38) Je suis désolée.

Hugo Martin Récemment, vous avez agi comme avocate pour l'Association nationale de la femme et du droit (National Association of Women and the Law) et le Centre David Asper de droits constitutionnels (David Asper Centre for Constitutional Rights), aux côtés de Suzanne Zaccour et Cheryl Milne, dans une affaire intitulée Procureure générale du Québec c. Kanyinda. Pouvez-vous nous en dire un peu plus à ce sujet?

Kerri (53:03) Oui, c'est une autre affaire québécoise qui concerne des requérantes... Ainsi, Kanyinda était une mère monoparentale arrivée d'un pays africain ; elle a demandé le statut de réfugiée et a obtenu un permis de travail. Mais le problème était qu'elle ne pouvait pas accéder à des garderies subventionnées pour pouvoir réellement travailler. Il y a donc eu une contestation qu'elle a menée en vertu de l'article 15 de la Charte. La Cour d'appel du Québec a conclu qu'il y avait de la discrimination fondée sur le sexe en raison de la charge disproportionnée de soins (caregiving) assumée par les femmes. Exclure un groupe de femmes — les requérantes du statut de réfugié — de la garderie subventionnée a eu... un effet fondé sur le sexe, c'était discriminatoire. La question qui a été portée devant la Cour suprême est la suivante : s'agit-il d'une discrimination fondée sur le sexe? S'agit-il d'une discrimination fondée sur le statut d'immigrant, qui à ce jour n'a pas été reconnu comme motif analogue par la Cour suprême? Et l'une des choses que l'Association nationale de la femme et du droit a voulu faire valoir... ...c'est la notion d'intersectionnalité, qui signifie essentiellement que vous pouvez avoir une discrimination qui se produit à l'intersection de plusieurs motifs. C'était quelque chose qui avait été théorisée par une théoricienne américaine appelée Kimberlé Crenshaw. Elle a déclaré que parfois vous pouvez avoir cette intersection — et la race et le sexe étaient l'exemple qu'elle utilisait — où il peut y avoir de discrimination fondée sur l'un ou l'autre de ces motifs à laquelle les femmes noires font face, et parfois elles feront face au racisme, parfois au sexisme, comme les femmes blanches ou les hommes noirs. Parfois, il s'agira d'une discrimination fondée sur l'un ou l'autre de ces motifs qui est aggravée par l'autre, mais parfois vous pouvez simplement avoir un tout autre type de discrimination qui se produit du seul fait que vous êtes une femme noire. Cette notion d'intersectionnalité a donc été utilisée par les juridictions inférieures. Par exemple, il y a une affaire concernant les mères monoparentales bénéficiaires de l'aide sociale qui a été tranchée par quelques tribunaux...

Hugo Martin ...et la pauvreté.

Kerri (53:33) Exact. Ainsi, même si vous ne reconnaissez pas la pauvreté comme motif, l'intersection des motifs est un pont que la Cour a accepté de traverser. Vous avez donc divers gouvernements qui sont intervenus dans l'affaire Kanyinda, ainsi que le gouvernement du Québec, la procureure générale du Québec, disant : eh bien, en réalité, vous essayez simplement d'obtenir un statut par la porte en arrière. Et ce que l'Association nationale de la femme et du droit et d'autres ont affirmé, c'est non : tant que vous disposez d'un ancrage fondé sur un motif énuméré comme le sexe, l'intégration d'autres motifs dans le cadre d'une analyse intersectionnelle a non seulement été reconnue en principe par la Cour suprême, mais elle est cruciale si l'on veut mener une analyse contextuelle... ...de ce qui est réellement nécessaire pour donner aux gens une véritable égalité ; vous devez reconnaître — et non pas procéder à une analyse technique du type « ceci est une distinction fondée sur un motif qui perpétue le désavantage » —, vous devez réellement examiner ce qui se passe avec de vraies personnes, car l'article 15 protège les personnes, il ne protège pas...

Hugo Martin ...cela aura un impact sur le test de l'arrêt Andrews, fondamentalement.

Kerri (56:47) Dans une certaine mesure, car l'intersectionnalité n'était pas en cause dans l'affaire Andrews. C'était uniquement la citoyenneté. Ce n'était donc pas un problème dans cette affaire. Ils n'avaient pas à aborder cette question, mais l'arrêt Andrews a laissé la porte ouverte, car ces minorités discrètes et insulaires, n'est-ce pas ? Vous pouvez avoir des minorités discrètes et insulaires qui sont touchées par plus d'une caractéristique identitaire, c'est certain.

Hugo Martin Professeure Froc, merci beaucoup de nous avoir éclairés sur les droits à l'égalité. Nos auditeurs comprendront qu'il s'agit d'une question très vaste et en constante évolution. Nos voisins du Sud remettent également toujours en question notre mentalité à ce sujet, et je crois que la protection que nous offre l'article 15 est de la plus haute importance. Merci encore, professeure Froc.

Kerri (57:41) Et merci à vous, et nous devrions tous remercier les concepteurs et les parlementaires de 1981 et 1982 d'avoir eu la vision de nous offrir une si bonne Charte qui a résisté à l'épreuve du temps.

Outro STD EN (57:57) Merci de nous avoir rejoints pour cet épisode de Façonner le Canada : 150 ans de décisions marquantes. Comme nous l'avons exploré aujourd'hui, le droit n'est pas statique, il est vivant. Chaque décision de la Cour suprême ajoute une pierre à la fondation de notre société. Pour des liens vers les décisions discutées et plus d'informations sur nos invités, visitez shaping-canada.ca et assurez-vous de lire les notes d'émission. Abonnez-vous sur votre plateforme de balado préférée pour ne rien manquer de cette série marquant le 150e anniversaire du Canada. Merci à tous ceux et celles qui ont contribué à ce projet. La Cour suprême du Canada, le très honorable Richard Wagner, juge en chef du Canada, les honorables Nicolas Kasirer, Suzanne Côté, Andromache Karakatsanis, Sheila Martin, Malcolm Rowe, Mahmoud Jamal, Michelle O'Bonsawin et Marie-Josée Hogue. Les professeurs Louise Langevin, Jocelyn Downie, Kerri Froc, Naomi Metallic, Karen Drake, Denis Nadeau, Félix Mathieu, Érik Labelle Eastaugh, Marcus Moore, Joel Bakan, Howard Kislowitz, Richard Moon et François Tanguay-Renault. Merci à maître Michel Lebrun, Mmes Sandrine Raymond, Laurence Lapérière et Laurence Thériault, M. Peter Warren, et notre productrice, Constance Saint-Pierre. Ce projet a été rendu possible grâce au gouvernement du Canada. Je suis Hugo Martin. À la prochaine. Fr