Episode 13 : Freedom of Religion with Professor Howard Kislowicz

Intro STD EN (00:02) Bienvenue à Façonner le Canada : 150 ans de décisions marquantes. Le Canada que nous connaissons aujourd'hui ne s'est pas construit par hasard. Argument par argument, jugement par jugement, il a été façonné par le droit au sein d'un système de justice unique, né de la union de la civil law et de la common law et de plus en plus des traditions juridiques autochtones. Dans cette série, nous marquons le 150e anniversaire de la Cour suprême du Canada en décodant certaines décisions qui ont défini nos droits, nos libertés et notre identité collective. Du droit criminel aux droits autochtones et au partage des compétences, les décisions que nous avons choisies de partager avec vous ne relèvent pas seulement de l'histoire ancienne. Elles façonnent encore notre réalité aujourd'hui. Je suis votre animateur, Hugo Martin. Et je vous invite à me rejoindre pour des conversations exclusives avec les neuf juges de la Cour suprême et de grands experts constitutionnels alors que nous découvrons le contexte, l'impact et l'héritage durable de ces jugements.

Laurence Thériault (01:11) Le gouvernement peut-il forcer une nation à se reposer le dimanche? Dans cet épisode de Façonner le Canada : 150 ans de décisions marquantes, nous discutons de la liberté de religion avec le professeur Howard Kislowitz. Howard Kislowitz est professeur agrégé à la Faculté de droit de l'Université de Calgary, spécialisé en droit constitutionnel et en liberté religieuse. Notre sujet du jour est l'arrêt de principe R. c. Big M Drug Mart de 1985, une décision qui a façonné la liberté religieuse… En 1982, une pharmacie de Calgary a été accusée d'avoir vendu des marchandises un dimanche, violant ainsi la Loi sur le dimanche, une loi ancrée dans l'observance chrétienne. Big M, une pharmacie de type supermarché, a contesté la loi, arguant qu'elle violait la nouvelle Charte canadienne des droits. Mais une entreprise à but lucratif pouvait-elle revendiquer la liberté religieuse? Et une loi à finalité religieuse pouvait-elle survivre dans une société laïque et multiculturelle? La décision de la Cour a jeté les bases de notre compréhension de la liberté de conscience aujourd'hui. Je suis Laurence Thériault et j'espère que vous apprécierez cet épisode.

Hugo Martin (02:26) Professeur Kislowitz, merci beaucoup d'être avec nous aujourd'hui et bienvenue à Façonner le Canada : 150 ans de décisions marquantes.

Howie Kislowicz (02:35) C'est un plaisir d'être ici avec vous et merci pour cette aimable invitation.

Hugo Martin (02:38) Nous parlons de liberté religieuse. Nous allons faire une analyse de décisions marquantes parce que je pense que nous ne pouvons pas nous en tenir à une seule. Dans la Charte canadienne, la première liberté individuelle est la liberté de conscience et la liberté de religion. Y a-t-il une raison pour laquelle elle est placée si tôt dans la Charte?

Howie Kislowicz (02:57) C'est une très bonne question. Et nous n'avons pas d'explication sur la raison pour laquelle elle est placée, pour ainsi dire, de façon lexicale avant toutes les autres libertés de la Charte. Parfois, on l'appelle la première liberté lorsque les gens veulent mettre un coup de projecteur dessus. Mais bien sûr, nous savons par la Cour suprême du Canada qu'il n'y a pas de hiérarchie des droits garantis par la Charte. L'un n'est pas plus important que l'autre. Ils ont tous une force égale. Donc, à certains égards, sur le plan juridique, peu importe ce qui vient en premier… Bien que, si vous êtes un défenseur de la liberté religieuse, vous souligniez peut-être que ce n'est pas une simple réflexion après coup.

Hugo Martin (03:32) De manière générale, qu'est-ce que la liberté de religion?

Howie Kislowicz (03:35) Il existe une variation significative d'un régime politique à un autre quant à sa signification et à son étendue. Mais généralement, lorsqu'un pays ou un accord international adopte la liberté de religion, cela implique une certaine limite à l'autorité législative. Une limite aux lois qui peuvent être adoptées ou appliquées dans la mesure où elles obligent les individus à faire quoi que ce soit contraires à leurs croyances religieuses, ou interdisent aux individus et aux communautés de faire quoi que ce soit requis ou lié à leurs croyances religieuses. Habituellement, cela est également interprété comme exigeant une certaine garantie de neutralité religieuse de l'État. Le principe de neutralité religieuse de l'État peut varier d'un pays à l'autre. Mais l'essentiel réside dans les lois qui exigent que quelqu'un agisse contrairement à ses croyances ou lui interdisent d'agir conformément à ses croyances.

Hugo Martin (04:33) Avant cet article 2 a) de notre Charte, la situation était-elle plus religieuse ou plus laïque?

Howie Kislowicz (04:40) Au Canada, il y a eu un certain nombre d'affaires importantes qui ont touché aux questions de liberté de religion. Il y a eu une série d'affaires, provenant principalement du Québec, liées aux politiques rigoureuses des provinces envers les Témoins de Jéhovah. Les arrêts de principe en la matière sont Chaput c. Romain et Roncarelli c. Duplessis. Dans toutes ces affaires, nous voyons l'État utiliser son autorité pour traiter les Témoins de Jéhovah assez sévèrement, soit par des lois prétendument neutres qui ne sont appliquées que contre les Témoins de Jéhovah, soit par l'utilisation par le Premier ministre, qui était également procureur général, de son autorité pour révoquer le permis d'alcool d'un individu à titre de punition pour avoir versé un cautionnement pour d'autres Témoins de Jéhovah. Lorsque ces affaires sont arrivées devant la Cour suprême, bien sûr, il n'y avait pas de Charte, n'est-ce pas? C'était dans les années 1950. Et la réflexion dans ces affaires était la suivante : La Loi constitutionnelle de 1867 stipule dans son préambule que le Canada aura une constitution similaire dans ses principes à celle du Royaume-Uni. Et de ces mots très lues a été extrapolée l'idée que, eh bien, la constitution du Royaume-Uni exige la démocratie. Elle possède un principe constitutionnel de démocratie. Et on ne peut pas avoir une démocratie fonctionnelle sans la protection de certaines libertés fondamentales. La liberté d'expression était d'une importance primordiale dans ces affaires, mais la liberté de religion a également été soulignée comme une liberté essentielle à la démocratie constitutionnelle. Si vous lisez ces décisions attentivement, vous pouvez y voir les mœurs sociales de l'époque. Il y a donc une remarque du juge Rand notant que le christianisme est d'un premier rang et d'une importance primordiale au Canada. C'était le cas à cette époque. Et dans la mesure où la Loi de 1867 offrait une certaine protection aux minorités religieuses, celle-ci était réservée aux catholiques et aux protestants. Seules les formes de christianisme étaient spécifiquement protégées par la Loi de 1867. En 1960, nous voyons le Parlement fédéral adopter ce qu'on appelle la Déclaration canadienne des droits. On la considère souvent comme un précurseur ou un antécédent de la Charte. Elle est plus limitée que la Charte à plusieurs égards. Tout d'abord, à première vue, elle s'applique uniquement à la législation fédérale. Elle n'affecte donc aucune loi provinciale, ne peut affecter aucune loi provinciale. Et deuxièmement, même si elle stipule que toute loi au Canada incompatible avec la Déclaration canadienne des droits est sans force ni effet, elle n'est pas elle-même enchâssée constitutionnellement de la même manière que la Charte des droits. Ainsi, théoriquement, par un vote majoritaire du Parlement dès demain, la Déclaration canadienne des droits pourrait être abrogée sans procédure spéciale ni majorité. Alors que la Charte exigerait une sorte de procédure de modification, ce qui est très difficile à réaliser. En partie à cause de ce statut et peut-être en raison du climat social de l'époque, la protection de la liberté de religion par la Déclaration canadienne des droits n'était pas tout à fait aussi robuste. Les tribunaux semblaient moins confiants de s'appuyer sur elle pour invalider des lois qu'ils ne le sont devenus depuis 1982 avec l'adoption de la Charte. Ainsi, une affaire dont je sais que nous parlerons un peu plus en détail aujourd'hui est l'affaire Big M, qui portait sur une contestation constitutionnelle de la Loi sur le dimanche. Cette même loi avait été contestée en vertu de la Déclaration canadienne des droits dans une affaire intitulée Robertson et Rosetanni, et cette contestation avait échoué. Donc, même loi, même garantie de liberté de religion, force de loi différente, époque sociale différente, confiance différente du pouvoir judiciaire pour s'y fier. Résultats opposés donc.

Hugo Martin (08:00) Merci

Howie Kislowicz (08:16) Big M Drug Mart, une pharmacie, a été poursuivie pour avoir ouvert son magasin le dimanche, contrairement à la Loi sur le dimanche. C'est donc une ancienne législation. Essentiellement, sans entrer dans les détails, elle oblige les entreprises à fermer le dimanche, sous réserve de certaines exceptions, mais de manière générale, il s'agissait d'une loi sur la fermeture dominicale. Big M Drug Mart voulait rester ouvert le dimanche. Ils voulaient faire des affaires le dimanche. Ils ont donc écopé d'une infraction en vertu de la Loi sur le dimanche. Et comme c'est le droit de toute personne accusée d'une infraction, ils ont soulevé l'argument selon lequel elle était inconstitutionnelle au regard de la garantie de la liberté de religion.

Hugo Martin (08:56) Le juge de première instance a jugé qu'elle était inconstitutionnelle. Big M Drug Mart a donc gagné la première fois qu'ils ont porté l'affaire devant les tribunaux. Il a été décidé qu'ils pouvaient ouvrir le dimanche. L'affaire a été portée en appel et est finalement arrivée devant la Cour suprême du Canada. Alors, quelle était la ou les questions devant la Cour suprême? Nous comprenons que Big M soutient que la Loi sur le dimanche est inconstitutionnelle parce qu'elle viole la liberté de conscience et de religion garantie par l'article 2 a) de la Charte canadienne des droits et libertés.

Howie Kislowicz (09:30) C'est la question, n'est-ce pas? La Loi sur le dimanche est-elle constitutionnelle ou non? Et la réponse est non. Mais en réalité, cette affaire est devenue ce précédent monumental qui est cité dans toutes les affaires ultérieures relevant de l'article 2 a), car il s'agit de la première affaire relevant de l'article 2 a) à atteindre la Cour suprême du Canada. Et à l'époque, vous savez, toutes les affaires contemporaines, la Cour sait qu'elle prépare le terrain pour toute la jurisprudence ultérieure de la Charte. Elle a déjà décidé qu'elle allait interpréter la Charte de manière téléologique (fondée sur l'objet). Elle doit donc donner une explication quant aux objectifs de l'article 2 a) afin de poser les bases de la jurisprudence. Une subtilité importante dans cette affaire est—ce qu'on oublie souvent aujourd'hui, je crois—que l'article 15 de la Charte, qui garantit l'égalité, a vu son application retardée par rapport au reste de la Charte. Ainsi, alors que la majeure partie de la Charte entre en vigueur en 1982, il y a eu un délai de trois ans pour l'article 15, présumément parce que les concepteurs de la Charte comprenaient que ce serait la question la plus difficile pour la législation existante. Donc, pour donner aux gouvernements du pays quelques années de délai pour se mettre en règle, pour analyser la législation existante et apporter les modifications qu'ils jugeaient nécessaires pour juguler en quelque sorte le flot de litiges.

Hugo Martin (10:57) Pensez-vous, d'après ce que vous me dites, que l'article 15 aurait dû s'appliquer?

Howie Kislowicz (11:02) Eh bien, il n'aurait certainement pas dû s'appliquer au sens technique, n'est-ce pas? Il n'était décidément pas en vigueur au moment où Big M Drug Mart a été accusée d'une infraction. Mais l'affaire Big M a fait l'objet de certaines critiques. Certains affirment que, correctement analysée, la législation sur la fermeture dominicale n'est pas un problème de liberté religieuse. C'est un problème d'égalité, car les lois sur la fermeture dominicale n'obligent personne à aller à l'église. Elles n'obligent personne à affirmer quoi que ce soit de contraire à ses croyances. Tout ce qu'elles exigent, c'est que les gens ferment leurs magasins, ce qui peut être perçu comme n'ayant qu'une conséquence laïque. La Cour suprême, dans l'opinion majoritaire du juge Dickson abordant cette question, dit spécifiquement qu'il n'a pas besoin de s'appuyer sur l'égalité. La raison pour laquelle on protège la liberté de religion est liée à la dignité humaine. C'est la théorie de la Charte de la Cour suprême depuis fort longtemps : s'il y a un fil conducteur sous-tendant au moins les droits fondamentaux, mais peut-être l'ensemble de la Charte, c'est la dignité humaine. Et si la raison pour laquelle vous et moi avons droit à la liberté de religion est notre dignité humaine intrinsèque, aucun de nous n'en a plus que l'autre, n'est-ce pas? Nous avons tous les deux une égale dignité humaine. Par conséquent, la liberté de religion doit s'appliquer de manière égale à tous, ce qui signifie qu'il y a un thème d'égalité ou une idée d'égalité inhérente à l'idée de la liberté religieuse, déclare la Cour suprême dans l'affaire Big M Drug Mart. C'était donc la seconde question qu'ils devaient analyser. Cela est-il vraiment mieux compris comme une question d'égalité?

Hugo Martin (12:37) Merci. La Cour affirme bel et bien que la Loi sur le dimanche force les Canadiens à observer le sabbat chrétien, le jour de la semaine réservé aux chrétiens, et qu'elle a utilisé son pouvoir pour promouvoir une religion en particulier. C'est donc la question de l'égalité dont vous parlez, nous faisons la promotion du christianisme et nous n'encourageons aucune autre religion.

Howie Kislowicz (13:05) C'est tout à fait exact. Nous voyons la Cour suprême utiliser le langage de la coercition lorsqu'elle pose les bases de ce qu'exige l'article 2 a). Mais comme je l'ai dit, les critiques diront : eh bien, personne n'est réellement contraint d'observer le sabbat. C'est vrai, les gens sont contraints de ne pas ouvrir leurs magasins, mais cela ne constitue peut-être pas un acte intrinsèquement religieux. Alors que ce que la Cour finit par dire, c'est qu'il s'agit d'une forme de coercition, ou du moins d'une violation de ce que l'on appellera plus tard dans la jurisprudence de la Cour le principe de la neutralité religieuse de l'État. Nous pouvons donc réinterpréter avec le recul le tort causé par la Loi sur le dimanche, non pas comme une coercition religieuse spécifique, mais comme une violation de la neutralité religieuse de l'État, car comme vous le dites, c'est l'État qui promeut une foi particulière ou une famille de fois.

Hugo Martin (14:01) Le but de la loi était religieux et c'est pourquoi elle relevait de l'article 2 a).

Howie Kislowicz (14:07) Exactement. L'une des choses que j'apprécie, c'est que l'on peut considérer que cela démontre les liens entre la Loi de 1867 et la Charte de 1982. Pourquoi est-ce que je dis cela? Qu'est-ce qui rend la Loi sur le dimanche valide en tant que loi fédérale du point de vue du fédéralisme? Ordinairement, nous penserions que les provinces ont compétence sur les règles relatives aux affaires, en raison de leurs pouvoirs sur la propriété et les droits civils. Quel est donc le rôle du Parlement fédéral si un magasin local de Calgary ouvre ses portes le dimanche? Et la raison pour laquelle la Cour déclare cela valide d'un point de vue fédéraliste est que c'est valide en vertu du pouvoir en matière de droit criminel, car cela a un fondement moral. C'est une tentative de faire respecter un certain type de moralité. En vertu du paragraphe 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867, le Parlement fédéral a compétence pour créer du droit criminel. Ordinairement, nous voyons cela exprimé dans le Code criminel, mais ce pouvoir sous-tend également une foule d'autres lois fédérales par le biais de critères élaborés sur ce qui compte comme droit criminel. Et la Loi sur le dimanche répondait à ce critère. Mais ce qui la rend valide d'une perspective fédérale la rend invalide d'une perspective de la Charte. Parce qu'elle essaie de faire respecter un type particulier de moralité et que cette moralité est religieuse. Elle échoue au regard de l'article 2 a) de deux manières. Elle échoue parce qu'elle constitue une violation de l'article 2 a) en adoptant une perspective religieuse particulière et elle ne peut pas être justifiée au titre de l'article 1 car elle n'a pas d'objectif valide, urgent et réel qui la sous-tende. Spécifiquement parce qu'elle est motivée par un objectif religieux qui ne figure pas sur le menu des objectifs valides pouvant sous-tendre une loi constitutionnelle, pouvant sous-tendre une loi au Canada depuis l'adoption de la Charte.

Hugo Martin (16:06) Merci.

Howie Kislowicz (16:11) L'une des affaires subséquentes s'intitule Edwards Books. Elle traitait d'une loi provinciale—qui ne s'appelait pas la Loi sur le dimanche, mais la Loi sur les jours de fermeture des entreprises de détail ou quelque chose du genre—où la preuve démontrait que son adoption visait précisément à instituer un jour de repos commun plutôt qu'à avoir une origine religieuse. Et la Cour rejette spécifiquement l'idée selon laquelle l'objet d'une loi peut changer au fil du temps. On ne peut pas dire que l'objet d'aujourd'hui est différent de celui d'hier. On est coincé avec le dossier historique de ce qu'était l'objet. Ce n'est pas un argument qui a fonctionné, ni sur le plan historique ni sur le plan de l'évolution de l'objet.

Hugo Martin (16:49) Comment pouvons-nous prendre cela et le réappliquer plus tard?

Howie Kislowicz (16:53) Je dirais qu'il y a deux ou trois principes vraiment importants qui découlent de l'affaire Big M. Le premier et le plus fondamental est qu'il définit le droit à la liberté religieuse… Il ne nous donne pas exactement une formule magique, mais il nous indique quel sera le contenu du droit à la liberté religieuse selon une optique axée sur la liberté. Voici une citation du paragraphe 94 de la décision où la Cour statue : que l'essence du concept de liberté de religion est le droit d'entretenir les croyances qu'une personne choisit, le droit d'afficher ses croyances religieuses ouvertement et sans crainte d'entrave ou de représailles, et le droit de manifester sa croyance religieuse par le culte et la pratique ou par l'enseignement et la diffusion. Il y a donc quatre composantes différentes que nous pouvons identifier dans ce court paragraphe. Vous pouvez croire ce que vous choisissez de croire. Vous pouvez déclarer ce que vous croyez et ne pas être puni pour cela. Vous pouvez observer des pratiques religieuses ou le culte, ou vous pouvez enseigner ou diffuser la religion, ce que certains appellent le prosélytisme. Toutes ces activités sont couvertes par le droit à la liberté religieuse. C'est donc la profonde conclusion de l'affaire Big M qui est citée dans toutes les affaires subséquentes. Parce que n'est-ce pas? Je pense qu'ils ont compris la gravité de la tâche qui leur incombait dans la période post-1982, alors qu'il allait s'agir de la première génération de décisions fondées sur la Charte qui allaient façonner le droit constitutionnel au Canada d'une manière encore inédite. Et cela allait avoir un impact significatif sur le fonctionnement de la démocratie.

Hugo Martin (18:17) Mm.

Howie Kislowicz (18:30) Je tiens à dire qu'il y a deux autres principes clés qui découlent de l'affaire Big M. L'un relève moins d'un principe et davantage d'une orientation. Le premier est le récit historique que la Cour donne de la liberté religieuse. Vers le paragraphe 120 de la décision, la Cour raconte l'origine de la liberté religieuse…

Hugo Martin (18:35) Dites-nous.

Howie Kislowicz (18:50) …comme étant apparue dans l'Europe post-Réforme, mettant fin aux guerres de religion. Elle présente le récit de la liberté religieuse comme la solution à un problème très grave où les pays européens se faisaient la guerre les uns aux autres et où les gens souffraient et mouraient à cause de différences religieuses. Et la liberté religieuse a été la porte de sortie. La Cour note que cette idée elle-même, peut-être ironiquement, avait des origines religieuses. Elle déclare au paragraphe 120 que les tentatives de contraindre la croyance ou la pratique niaient la réalité de la conscience individuelle et déshonoraient le Dieu qui l'avait plantée dans… [l'esprit humain]. Il y a une sorte de fondement religieux à cette origine de la liberté religieuse. C'est une chose intéressante à méditer, mais cela dresse également un récit particulier qui n'est pas le seul récit disponible de la liberté religieuse. Ainsi, certains universitaires situeront également les origines de l'idée de liberté religieuse en Europe, mais dans des événements comme la querelle des Investitures au sein de l'Église. La raison pour laquelle c'est important, je crois, c'est que lorsque nous racontons l'histoire de la manière dont le fait la Cour suprême du Canada, nous obtenons une version du droit. Et lorsque nous la racontons d'une autre manière, nous pouvons obtenir des versions du droit à la liberté religieuse qui ont une saveur plus juridictionnelle. C'est-à-dire, des organisations ecclésiastiques plus indépendantes vis-à-vis de l'État, ce que nous ne ressentons pas vraiment dans le récit dressé par la Cour suprême du Canada.

Hugo Martin (20:01) Merci.

Howie Kislowicz (20:22) Le dernier principe que je voulais souligner est qu'il est impossible de justifier une loi ayant un objet religieux. Et par conséquent, toute législation ultérieure au Canada, même si elle peut comporter des idées religieuses sous-jacentes, tout gouvernement qui ne veut pas que sa loi soit immédiatement contestée et rejetée élaborera une explication non religieuse de la loi et n'inscrira presque certainement pas le nom de Dieu dans le titre.

Hugo Martin (20:36) la prochaine fois.

Howie Kislowicz (20:47) Je pense donc que les lois sur la fermeture dominicale appartiennent au passé au Canada, pour le meilleur ou pour le pire.

Hugo Martin (20:53) Projetons-nous en 2004. Un moment où il a fallu statuer sur d'autres aspects liés à la religion, à la conscience, à la protection des expériences individuelles. Allons au Québec, dans l'affaire Syndicat Northcrest c. Amselem. Pouvez-vous nous parler un peu des faits de cette affaire?

Howie Kislowicz (21:17) Dans la communauté d'Outremont à Montréal, il y avait un complexe de copropriétés, ou ce qu'on appelle… constitué de plusieurs bâtiments abritant divers copropriétaires. Ainsi, M. Amselem donne son nom à l'affaire, mais il y avait en fait deux autres familles, les familles Klein et Fonfeder. Ils étaient copropriétaires de ce complexe de copropriétés. Chacun d'eux a décidé de construire ce qu'on appelle une souccah. Une souccah se décrit au mieux comme une hutte. Il existe toutes sortes de règles dans le droit juif sur l'apparence qu'elle doit avoir. Mais en gros, c'est une hutte rustique construite comme structure temporaire en commémoration du séjour des Israélites errant dans le désert. Cela se produit chaque année lors d'une fête de huit ou neuf jours. Et ces copropriétaires ont construit une souccah sur leurs balcons ou terrasses. Or, le problème était que les règlements de l'acte de copropriété interdisaient assez clairement… le placement de quoi que ce soit sur le balcon. Il n'y avait donc pas d'interdiction spécifique visant les souccahs, mais les souccahs constituaient manifestement une infraction.

Hugo Martin (22:20) Il est important de noter que M. Amselem lui-même était conscient de ces règlements.

Howie Kislowicz (22:28) Oui, ils ont certainement signé les règlements. Ils affirment les avoir lus, ils affirment donc ne pas avoir été conscients de ces restrictions particulières. Dans les faits menant au litige, il y a une tentative de négociation. Un organisme de la communauté juive s'implique comme une sorte d'intermédiaire entre les copropriétaires et le Syndicat. Le Syndicat propose la construction d'une souccah communautaire dans la cour intérieure du bâtiment afin qu'elle ne soit pas visible de la rue. Elle répondrait ainsi aux objectifs du Syndicat de préserver l'harmonie esthétique de l'extérieur du bâtiment. Mais le Syndicat pensait que cela répondrait également aux besoins des copropriétaires. Au départ, il semble y avoir une certaine acceptation, mais finalement, tous les copropriétaires décident que non, cela ne répond pas réellement à leurs besoins. Le Syndicat saisit les tribunaux pour obtenir une injonction…

Hugo Martin (22:53) Merci.

Howie Kislowicz (23:12) …interdisant la construction future. Mais l'un des aspects intéressants de cette affaire, en raison de certaines ambiguïtés laissées par l'arrêt Big M, est que chaque partie au litige, c'est-à-dire le Syndicat et les copropriétaires, présente un témoin expert pour témoigner du droit religieux relatif à la souccah. Ce qu'on obtient donc au procès, ce sont des témoignages d'experts contradictoires émanant de deux rabbins différents. Le rabbin du Syndicat déclare qu'il est vrai qu'il existe une obligation dans le judaïsme de résider dans une souccah, ce qui, dans des endroits au climat comme Montréal, est interprété comme le fait de prendre ses repas dans la souccah, tandis que dans des endroits au climat plus tempéré, les gens dorment dans leur souccah. Mais il a ajouté qu'il y a une obligation de résider dans la souccah, mais qu'il n'y a pas d'obligation d'avoir sa propre souccah. Par conséquent, les besoins religieux de ces copropriétaires, selon cet expert, pouvaient être satisfaits soit par une souccah communautaire, soit par une souccah construite par leur synagogue locale, par exemple. En revanche, le rabbin amené par les copropriétaires a déclaré que ce n'est pas ainsi qu'il comprenait l'obligation, car…

Hugo Martin (24:14) vous

Howie Kislowicz (24:24) non seulement il y a une obligation de résider dans la souccah, mais il y a une obligation de célébrer la fête dans la joie. Et si les circonstances font que la souccah que vous utilisez nuit à la joie de votre célébration, vous ne répondez alors pas réellement à vos exigences religieuses. Nous avons donc eu des témoignages contradictoires sur la teneur de l'obligation religieuse. Le juge de première instance préfère le témoignage de l'expert du Syndicat. Il déclare : vous savez, de la même manière que l'on préfère le témoignage d'expert d'une partie par rapport à une autre dans toutes sortes d'autres affaires, je trouve celui-ci plus convaincant. Il est plus cohérent. Je pense qu'il a plus de sens. C'est pourquoi en fin de compte…

Hugo Martin (25:04) …et il accorde l'injonction et interdit la construction de souccahs sur les balcons des résidents.

Howie Kislowicz (25:13) Ensuite, ils font appel. Les constructeurs de souccahs perdent à nouveau en Cour d'appel. Et enfin, ils se pourvoient en appel devant la Cour suprême du Canada. Un fait intéressant concernant cette affaire par les chiffres : il y a eu plus de juges qui ont pris parti pour le Syndicat que pour les copropriétaires, si l'on additionne tous les juges à toutes les étapes, n'est-ce pas? Un juge au procès, trois juges en Cour d'appel et quatre juges à la Cour suprême du Canada ont tous pris parti pour le Syndicat. Mais parce que cinq juges de la Cour suprême ont pris parti pour les copropriétaires, c'est cela qui détermine l'issue de l'affaire.

Hugo Martin (25:44) Les cinq… c'était une décision majoritaire de cinq contre quatre. La majorité a accueilli l'appel, a infirmé la décision de la cour inférieure et a déclaré que les résidents ont le droit d'installer des souccahs sur leurs balcons pendant la fête pourvu qu'ils respectent certains engagements en matière de sécurité et…

Howie Kislowicz (26:03) Et c'est une décision rédigée par le juge Iacobucci. Le juge Iacobucci commence par définir la religion, tout en admettant qu'il n'est peut-être pas possible de la définir. Il indique que la religion implique généralement un système particulier et global de foi et de culte, et qu'elle tend également à impliquer la croyance en un pouvoir divin, surhumain ou directeur. Ensuite, il essaie de résumer le tout en disant qu'en substance, la religion concerne des convictions ou croyances personnelles librement et profondément ancrées, reliées à la foi spirituelle d'un individu et intimement liées à sa définition de soi et à son épanouissement spirituel, dont les pratiques permettent aux individus d'entretenir un lien avec le Divin ou avec le sujet ou l'objet de cette foi spirituelle.

Hugo Martin (26:47) La liberté de religion doit être définie de manière large. Je me trompe?

Howie Kislowicz (26:52) C'est exact. Je pense que cela vient en partie en réponse aux duels de rabbins. Si j'essaie de me mettre dans la tête du juge Iacobucci, si j'essaie d'imaginer en tant que juge de la Cour suprême, ou de n'importe quel niveau de cour, voyant deux rabbins débattre de ce qu'exige le judaïsme, je pourrais devenir très mal à l'aise. Parce que je pourrais penser que ce n'est pas mon rôle institutionnel. Ce n'est pas mon travail de dire aux membres d'une communauté religieuse comment pratiquer leur foi. C'est mon travail de déterminer si une loi a entravé la pratique de leur foi. Et la solution à cette énigme consistant à choisir le témoignage d'un rabbin plutôt qu'un autre consiste à partir de ce passage du paragraphe 39 que nous venons de lire. Si vous lisez attentivement, le langage est hautement individualiste. Il s'agit de croyances et de convictions personnelles plutôt que des diktats d'un corps particulier et reconnu de principes, de croyances personnelles. Et cela nous mène sur la voie de ce que certains ont appelé la subjectivisation de la liberté religieuse au Canada. Ainsi, le critère issu de l'arrêt Amselem s'est révélé remarquable par sa durabilité. Tout comme l'arrêt Big M Drug Mart est cité dans chaque affaire subséquente relevant de l'article 2 a), l'arrêt Amselem est cité depuis 2004. Il est très fermement ancré dans notre jurisprudence. Il n'a guère changé au cours des vingt dernières années et plus. Et ce qu'il énonce, c'est qu'il faut en quelque sorte trois composantes pour établir une violation de l'article 2 a). Ainsi, si je saisis la cour, je dois identifier une loi, et ensuite, je dois d'abord démontrer que j'ai une croyance sincère dans une pratique, et cette pratique peut être soit obligatoire, soit volontaire. Mais le juge Iacobucci affirme que, pour la même raison que les tribunaux ne devraient pas se mêler de décider ce qu'exige le judaïsme, ils ne devraient pas non plus se mêler de décider ce qui est obligatoire et ce qui est volontaire dans une tradition religieuse. Ce qui importe, c'est que ce soit relié à la religion. C'est donc le deuxième aspect du test. Je dois donc démontrer : un, une croyance sincère en une pratique ; deux, qu'elle a un lien avec la religion. Elle doit être reliée d'une certaine manière à la religion. Et trois, je dois démontrer que…

Hugo Martin (28:59) Merci

Howie Kislowicz (29:10) …la loi dont je me plains entrave ma capacité de me livrer à cette pratique d'une manière qui n'est ni triviale ni insignifiante. Quand j'enseigne cette affaire ou quand j'en parle à d'autres personnes, au sujet de cette affaire et du test, la réaction est généralement : eh bien, n'est-ce pas un droit vaste et étendu si tout se résume à la sincérité? Et la vérité est que je n'ai vu qu'une seule affaire où la réclamation a échoué parce que le tribunal a jugé le requérant insincère. C'est une affaire intitulée Bothwell. Nous ne voyons donc pas cet obstacle de la sincérité comme un énorme mécanisme de filtrage. Mais en même temps, nous n'avons pas non plus assisté à un déluge de litiges en raison de la portée de ce droit. Nous ne voyons donc pas un grand nombre de personnes s'adresser aux tribunaux d'une manière qui engorgerait le système, comme certains le redoutaient. Ainsi, même s'il s'agit d'un droit très large, la contrepartie a également été, surtout avec le temps, que plus le droit est formulé de façon large, plus il semble facile pour les gouvernements de justifier ces atteintes.

Hugo Martin (30:20) La Cour établit certaines définitions. Que décident-ils dans l'affaire Amselem?

Howie Kislowicz (30:28) Dans l'affaire Amselem, la Cour statue que tous les requérants avaient satisfait au test d'une manière ou d'une autre, qu'ils croient sincèrement avoir besoin de leur propre souccah ou qu'ils aient démontré une croyance sincère selon laquelle ils devaient célébrer la fête dans la joie, et ils avaient adéquatement prouvé les problèmes posés par le complexe communautaire — il s'agissait d'un assez grand complexe et, pour les juifs observants, l'utilisation d'un ascenseur serait interdite plusieurs jours de la fête. Cela signifierait donc de descendre tous ses plats et couverts par les escaliers, de marcher jusqu'à la cour, d'y prendre son repas puis de remonter. Et la Cour était convaincue qu'il s'agissait d'une manière moins que pleinement joyeuse de célébrer la fête selon l'expérience de ces individus.

Hugo Martin (31:15) La Cour a jugé que ce n'était pas trivial.

Howie Kislowicz (31:17) Non, ce ne l'est pas. Dans le témoignage particulier de ces individus, sur lequel nous devrions nous concentrer, la célébration de cette fête était un moment religieusement significatif. Et il y a un certain fondement dans la pratique religieuse juive, n'est-ce pas? La souccah est l'une des trois grandes fêtes où, historiquement, on apportait des offrandes au Temple à l'époque où il se dressait à Jérusalem. C'était donc considéré comme une fête majeure du cycle de vie juif. Je pense que l'autre élément ayant influencé cette affaire, et nous le voyons dans certains propos du juge Iacobucci, c'est que le Syndicat n'avait tout simplement pas grand-chose à mettre dans la balance… Autant nous pouvons penser que ce n'est pas si grave pour ces gens d'avoir ou non leur souccah sur… le complexe…

Hugo Martin (32:02) Merci

Howie Kislowicz (32:04) …est-ce que cela importe vraiment pour le Syndicat que, pendant une semaine par an, il y ait quelques petites huttes isolées sur les balcons? Est-ce que cela nuit à l'esthétique du complexe au point de réduire la valeur des propriétés ou de diminuer la jouissance par les autres copropriétaires de leur propre propriété? Vous savez, le juge Iacobucci déclare au paragraphe 85 : en pratique, dans quelle mesure l'intimé serait-il lésé si les appelants étaient autorisés à ériger une souccah pendant une période de neuf jours sur 365 par an? Maintenant, je dois dire que les années juives ne comptent pas 365 jours, son calcul est donc un peu erroné, mais l'argument tient toujours, n'est-ce pas? Ce n'est pas une interférence très importante avec la jouissance par quiconque de sa propriété. Les tribunaux avaient jugé que les préoccupations en matière de sécurité et de sûreté du… Syndicat avaient déjà été adéquatement prises en compte par la façon dont la souccah serait construite et installée sur les balcons. Par conséquent, en fin de compte, face à ce conflit, nous constatons que cet individu a un lien religieux avec la construction de cette hutte, et cela ne dure que quelques jours par an ; pourquoi le Syndicat ne peut-il pas simplement vivre avec cela au lieu d'exclure les juifs observants de l'achat d'unités dans cet immeuble?

Hugo Martin (33:18) Il s'agit ici de droits concurrents. Nous avons le Syndicat, dont la Cour dit que la liberté religieuse est touchée. Comment… la Cour gère-t-elle la sensibilité de chacun? Et encore une fois, nous revenons un peu sur l'égalité.

Howie Kislowicz (33:36) C'est une très bonne question. Dans l'affaire Amselem, l'un des aspects intéressants est qu'à première vue, il ne s'agit pas d'une affaire de droit constitutionnel, car elle est fondée sur la Charte des droits et libertés de la personne. Il s'agit d'une législation provinciale québécoise qui s'applique uniquement au Québec — une législation quasi constitutionnelle, mais ce n'est pas la Charte canadienne des droits et libertés. La forme de cette affaire ne se reproduirait dans aucune autre province. Nous avons donc ici un litige entre des parties privées. Normalement, lorsque nous parlons de liberté religieuse, nous parlons d'un individu contre le gouvernement. Ainsi, la Charte des droits et libertés de la personne du Québec protège en quelque sorte la liberté religieuse d'une manière plus large que ne le font d'autres provinces. Toutes les provinces ont des lois qui interdisent la discrimination, mais seul le Québec protège la liberté religieuse dans le secteur privé. Or, la Cour déclare spécifiquement dans l'affaire Amselem que tout ce que nous disons dans l'abstrait au sujet de la liberté religieuse en vertu de la Charte québécoise s'applique également en vertu de la Charte canadienne des droits et libertés. Ainsi, même si je ne pouvais pas compter en Alberta sur la Charte canadienne des droits et libertés pour lutter contre une association de copropriétaires — car la Charte n'a tout simplement aucune application dans ce type de litige —, je peux m'appuyer sur l'affaire Amselem lorsque je plaide une affaire de liberté religieuse en vertu de la Charte canadienne, parce que la Cour m'a dit que je le pouvais et s'est depuis lors appuyée sur l'affaire Amselem dans toutes sortes d'affaires de la Charte canadienne. Un point important concerne la mise en balance de droits concurrents, car en vertu de la Charte québécoise, ces droits de propriété sont également protégés. Et ce que fait la Cour dans l'affaire Amselem, c'est d'utiliser l'article 9.1 de la Charte québécoise, qui est l'équivalent québécois de l'article 1 de la Charte canadienne. Et elle effectue ce genre d'exercice de mise en balance, n'est-ce pas? Qu'elle le fasse implicitement ou explicitement, elle dit : d'accord, mettons ces préoccupations dans la balance et voyons laquelle pèse le plus lourd. Dans l'affaire Amselem, ils ont déterminé que c'étaient les préoccupations des copropriétaires… Mais il y a d'autres affaires, comme lorsque des droits protégés par la Charte canadienne entrent en apparente contradiction. Nous l'avons vu ces dernières années, par exemple, lorsque le droit à la liberté se heurte soit au droit à l'égalité, soit à des préoccupations liées à l'égalité. La Cour élabore un test en plusieurs étapes qui tente de concilier les droits d'un revendicateur de la liberté religieuse avec les droits d'un accusé à un procès équitable. Certaines personnes ont émis des critiques à l'égard de ce test. Il semble assez clair que dans une affaire d'agression sexuelle, une affaire d'agression sexuelle type où il n'y a pas d'autres témoins que le plaignant et l'accusé…

Hugo Martin (35:54) Merci

Howie Kislowicz (36:15) …si un plaignant souhaite aller de l'avant avec les poursuites et que le procureur souhaite utiliser le témoignage du plaignant, alors le plaignant devra retirer son niqab pour témoigner. Certains critiques ont affirmé que cela ne respectait pas vraiment les droits à la liberté religieuse des femmes en niqab, mais c'est un exemple de la Cour élaborant un test en plusieurs étapes qui parvient au moins à une réconciliation entre ces droits.

Hugo Martin (36:42) Revenons à l'affaire Amselem. Les juges Martin et Côté nous ont parlé de la dissidence, de l'importance d'une dissidence. Cette affaire, Amselem, comporte une dissidence assez forte. C'est une décision de cinq contre quatre. Sept des juges ayant entendu cette affaire… ont pris parti pour l'association de copropriétaires. Quelle est l'importance de cette dissidence? Quels sont vos points de vue à ce sujet?

Howie Kislowicz (37:12) Il y a deux opinions dissidentes différentes dans l'affaire Amselem, n'est-ce pas? L'une rédigée par le juge… l'autre rédigée par le juge Binnie. Et le juge Binnie est celui qui met l'accent sur l'angle de la liberté contractuelle. Il demande donc en quelque sorte : eh bien, il y a beaucoup de copropriétés différentes disponibles à Montréal. Toutes n'ont pas cette règle interdisant les objets sur les balcons. Qui mieux qu'un acheteur pour choisir la copropriété qui lui convient, en connaissant ses propres besoins religieux?

Hugo Martin (37:16) Le meilleur de…

Howie Kislowicz (37:37) …surtout étant donné que dans cette affaire, il n'y a aucune suggestion ni preuve que la règle a été adoptée au départ pour exclure les juifs. Si la règle ne contient aucune animosité envers un groupe religieux, ne devrions-nous pas tenir les gens responsables de leurs engagements? La dissidence du juge Bastarache est un peu plus fondamentale sur la nature de la liberté religieuse. Pour le juge Bastarache, la liberté de religion et peut-être la liberté de conscience sont des choses différentes. Et lorsque nous parlons de liberté de religion, nous parlons de la religion en tant que phénomène vécu de manière communautaire. Ainsi, l'appartenance à un groupe religieux implique l'existence du groupe et le groupe a ses propres règles. Et il est vrai qu'il peut y avoir une certaine variation interne entre les membres d'une communauté particulière, mais en fin de compte, nous sommes régis par les mêmes préceptes reconnus par la communauté. Pour le juge Bastarache, ce n'était donc pas un si grand problème qu'il y ait des témoignages d'experts contradictoires dans cette affaire, car il devrait incomber au plaignant en vertu de l'article 2 a) d'établir qu'il s'adresse aux tribunaux sur la base d'un précepte religieux légitime. Et cela ne devrait pas être trop difficile à établir pour eux, n'est-ce pas? S'ils sont membres d'une communauté religieuse, ils ont probablement un chef religieux qui pourrait témoigner de… la nature de ce précepte religieux. Il y a là quelque chose d'important : bien que la décision majoritaire dans l'affaire Amselem ait eu une longue portée, elle a été critiquée par les universitaires comme étant par trop individualiste, réduisant la religion à des choix individuels, ce qui peut…

Hugo Martin (39:08) Au revoir.

Howie Kislowicz (39:16) …empêcher les tribunaux de voir certains des aspects plus communautaires et collectifs de la liberté religieuse. Dans une affaire subséquente intitulée Hutterian Brethren, il y a eu une opposition de communautés huttérites à l'obligation de se faire photographier pour leur permis de conduire. On peut observer une division entre la majorité et la dissidence dans cette affaire. Tout le monde s'accordait…

Hugo Martin (39:20) Merci

Howie Kislowicz (39:38) …sur le fait que cette communauté particulière avait une interdiction religieuse de se faire photographier. C'était commun à la majorité et à la dissidence. Mais la dissidence a également vu au sein de la vie de la communauté huttérite que le fait d'être aussi autosuffisant que possible constituait en fait une obligation religieuse communautaire. Et la majorité dans cette décision a choisi de traiter ces éléments communautaires uniquement dans le cadre de l'analyse de l'article 1, et non de l'article 2 a). Certains ont donc affirmé que la décision majoritaire dans l'affaire Hutterian est influencée par l'approche hautement individualiste adoptée par la majorité dans l'affaire Amselem. Nous avons vu dans des affaires plus récentes un réengagement envers l'idée de liberté religieuse collective. Et certains de ces réengagements citent le point de vue dissident du juge Bastarache et les mots du juge LeBel dans d'autres affaires. Le juge LeBel a déclaré que, vous savez, la religion ne concerne pas seulement… elle concerne aussi les relations. Nous avons vu au cours des deux dernières années la Cour élargir davantage la définition du religieux pour inclure non seulement ces aspects individuels, mais aussi les aspects collectifs de la pratique religieuse.

Hugo Martin (40:52) Quel a été l'impact des affaires Big M et, manifestement, Amselem sur la société canadienne? Comment ont-elles perduré…

Howie Kislowicz (41:03) Oui, c'est une très bonne question. Je pense que les décisions dans les affaires Big M et Amselem, lorsqu'on les combine, permettent réellement aux tribunaux subséquents d'adopter une vision très large dee ce qui compte comme pratique religieuse et de ce qui peut être couvert par l'article 2 a). Et je pense que c'est une bonne chose pour le Canada en tant que démocratie à mesure que nous devenons de plus en plus diversifiés sur le plan religieux, n'est-ce pas? Comme nous en parlions au début de notre conversation, dans les années 1860, la diversité religieuse était conçue presque purement en termes chrétiens; aujourd'hui, lorsque nous voyons ces affaires, il s'agit inévitablement d'une communauté de minorité religieuse… Parce que le droit est formulé de la telle manière, et qu'il permet aux individus de se présenter devant les tribunal et de dire : c'est ce que je crois subjectivement, il ne… retire pas de manière inappropriée des affaires en se basant sur un certain biais inhérent découlant de l'expérience personnelle d'un juge, n'est-ce pas? Un juge peut être membre d'une communauté minoritaire religieuse, mais il est plus probable qu'il soit membre d'une communauté religieuse dominante ou qu'il n'ait aucune appartenance religieuse. Et en raison des limites de leur expérience, ils peuvent avoir du mal à identifier ce qu'est une pratique religieuse. Et ces tests ouvrent largement la porte pour permettre à un plaideur d'expliquer la situation au tribunal. Et les plaideurs ont pas mal de travail à faire pour traduire leurs propos dans des termes que le tribunal peut comprendre. Mais les tests leur accordent cette latitude.

Hugo Martin (42:30) Professeur Howard Kislowitz, merci beaucoup pour notre invitation, d'avoir partagé vos connaissances sur ces questions importantes, ces affaires importantes. Et merci d'avoir participé à Façonner le Canada : 150 ans de décisions marquantes.

Howie Kislowicz (42:48) Merci beaucoup. Merci pour vos questions très perspicaces et incisives. Ce fut un plaisir de passer un moment avec vous.

Outro STD EN (42:56) Merci de nous avoir rejoints pour cet épisode de Façonner le Canada : 150 ans de décisions marquantes. Comme nous l'avons exploré aujourd'hui, le droit n'est pas statique, il est vivant. Chaque décision de la Cour suprême ajoute une pierre à la fondation de notre société. Pour des liens vers les décisions discutées et plus d'informations sur nos invités, visitez shaping-canada.ca et assurez-vous de lire les notes d'émission. Abonnez-vous sur votre plateforme de balado préférée pour ne rien manquer de cette série marquant le 150e anniversaire de la Cour suprême du Canada. Merci à tous ceux et celles qui ont contribué à ce projet. La Cour suprême du Canada, le très honorable Richard Wagner, juge en chef du Canada, les honorables Nicolas Kasirer, Suzanne Côté, Andromache Karakatsanis, Sheila Martin, Malcolm Rowe, Mahmoud Jamal, Michelle O'Bonsawin et Marie-Josée Hogue. Les professeurs Louise Langevin, Jocelyn Downie, Kerry Froc, Naomi Metallic, Karen Drake, Denis Nadeau, Félix Mathieu, Érik Labelle Eastaugh, Marcus Moore, Joel Bakan, Howard Kislowitz, Richard Moon et François Tanguay-Renault. Merci à maître Michel Lebrun, Mmes Sandrine Raymond, Laurence Lapérière et Laurence Thériault, M. Peter Warren, et notre productrice, Constance Saint-Pierre. Ce projet a été rendu possible grâce au gouvernement du Canada. Je suis Hugo Martin. À la prochaine. Fr