Episode 09 : Search and Seizure Protections with Professor François Tanguay-Renaud

Intro STD EN (00:03) Bienvenue à Façonner le Canada : 150 ans de décisions marquantes. Le Canada que nous connaissons aujourd'hui ne s'est pas construit par hasard. Argument par argument, jugement par jugement, il a été façonné par le droit au sein d'un système de justice unique, né de l'union de la civil law et de la common law, et intégrant de plus en plus les traditions juridiques autochtones. Dans cette série, nous marquons le 150e anniversaire de la Cour suprême du Canada en décodant certaines décisions qui ont défini nos droits, nos libertés et notre identité collective. Du droit criminel aux droits autochtones et au partage des compétences, les décisions que nous avons choisies de partager avec vous ne relèvent pas seulement de l'histoire ancienne. Elles façonnent encore notre réalité aujourd'hui. Je suis votre animateur, Hugo Martin. Et je vous invite à me rejoindre pour des conversations exclusives avec les neuf juges de la Cour suprême et de grands experts constitutionnels alors que nous découvrons le contexte, l'impact et l'héritage durable de ces jugements.

Laurence Thériault (01:10) Votre maison est votre château, mais quand le gouvernement peut-il y pénétrer de force? Nous recevons le professeur François Tanguay-Renaud, professeur agrégé à l'Osgoode Hall Law School et directeur du Centre Jack et Mayne Attendance pour les droits de la personne transnationaux, le crime et la sécurité. Nous discutons d'une décision historique de 1984, *Hunter c. Southam*, une affaire qui a façonné les protections de la vie privée au Canada. Le 13 avril 1982, des enquêteurs du gouvernement enquêtant sur de potentielles pratiques commerciales déloyales sont entrés dans les bureaux de l'Edmonton Journal pour fouiller leurs dossiers. Ils sont arrivés armés d'une autorisation délivrée par un membre d'un conseil gouvernemental, et non par un juge. Le journal a contesté la perquisition. La Cour suprême devait trouver un équilibre entre l'intérêt de l'État et la vie privée des individus. Cette décision a établi la règle d'or : vous avez généralement besoin d'un mandat avant de perquisitionner. Mais pourquoi cette perquisition spécifique était-elle inconstitutionnelle? Je suis Laurence Thériault et vous le découvrirez dans cet épisode. Bonne écoute!

Hugo Martin (02:19) Merci d'être avec nous. Merci de partager un peu de votre perspective avec Façonner le Canada : 150 ans de décisions marquantes. Bienvenue.

François Tanguay-Renaud (02:28) Eh bien, le plaisir est tout pour moi, Hugo.

Hugo Martin (02:31) Je pense que nos auditeurs vont être très intéressés par le sujet d'aujourd'hui. Permettez-moi de citer l'article 8 de la Charte canadienne : « Chacun a droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives » (*Everyone has the right to be secure against unreasonable search and seizure*). Qu'est-ce que cela signifie en pratique? Qu'est-ce qu'une fouille ou une perquisition (*search*)? Qu'est-ce qu'une saisie (*seizure*)? Quelle est la portée de cette protection?

François Tanguay-Renaud (02:50) Eh bien, la décision dont nous allons parler aujourd'hui est véritablement l'arrêt fondateur qui a jeté les bases de la définition de ce que sont la fouille, la perquisition et la saisie. Mais pour comprendre comment nous en sommes arrivés là, je pense qu'il est important d'avoir une idée de la façon dont les choses fonctionnaient avant la Charte. Historiquement en common law, à l'époque en Angleterre, le droit envisageait... des protections très fortes pour la propriété des personnes, principalement leurs maisons. Ainsi, dans la jurisprudence anglaise ancienne, on rencontre souvent l'expression « la maison d'un homme est son château » (*a man's home is his castle*). Si quelqu'un s'introduisait chez vous, la common law disait : eh bien, c'est un acte de trespass (violation de propriété). Vous n'avez pas le droit de faire cela à moins d'y être autorisé par la loi. Et il en va de même pour le corps d'une personne. Vous avez le droit de voir votre corps protégé et si quelqu'un s'immisce dans votre corps... il vous touche sans votre consentement. Eh bien, ils doivent avoir une justification légale. Les termes « fouille/perquisition » (*search*) et « saisie » (*seizure*) étaient peut-être utilisés de manière familière, mais ils n'étaient pas aussi centraux qu'ils le sont devenus. À l'ère de la Charte, où nous avons cette protection que vous venez de nous lire, Hugo, selon laquelle chacun a droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives. Mais l'idée était que, peu importe qu'il s'agisse du roi ou de vous et moi, si vous allez porter atteinte à ces intérêts protégés, vous avez besoin d'une forme de justification légale. Telle était la pensée. Ainsi naît, si l'on veut... Il existe une ancienne affaire intitulée *Entick c. Carrington*, une affaire de 1765 qui est souvent citée comme le point de départ de toute la réflexion que nous avons maintenant sur la fouille, la perquisition et la saisie. J'ajouterai à cela que le quatrième amendement de la Déclaration des droits américaine (*US Bill of Rights*), qui est l'équivalent de la Charte canadienne aux États-Unis, se lit comme suit : Il garantit le droit du peuple à la sécurité de sa personne, de son domicile, de ses papiers et de ses biens contre les fouilles, perquisitions et saisies abusives. Le genre de réflexion juridique dont je vous ai parlé à propos de l'affaire anglaise *Entick c. Carrington* se reflète en fait dans le quatrième amendement... Il s'agit donc véritablement d'une protection de la propriété et d'une protection du corps. La Charte a en fait introduit dans le droit canadien un véritable recours juridique pour des choses telles que, vous savez, les perquisitions et saisies illégales... Ainsi, avant la Charte, si l'État — un agent de l'État — entrait illégalement dans votre maison sans permission légale, s'immisçait illégalement dans votre corps sans permission légale, vous aviez pour l'essentiel deux options. Si l'action de l'agent de l'État était couverte par un mandat (*warrant*), vous engagiez l'action en justice avant que toute accusation ne soit portée. Un problème est que la portée de ceci est plutôt limitée car les mandats de perquisition étaient assujettis à une présomption de validité. Par conséquent, par exemple, la mauvaise personne avait délivré le mandat de perquisition... Cela ne donnait lieu ni à la restitution de l'objet saisi, ni à l'exclusion de la preuve. Comme... ce n'était pas vraiment susceptible de réussir ou d'être très utile. Avant, ce n'est pas vraiment plus susceptible de réussir aujourd'hui. Aujourd'hui, vous savez, les brefs de certiorari ne sont vraiment utilisés que rarement pour contester des mandats. Ils étaient davantage invoqués avant la Charte car c'était l'une des seules voies pour contester une perquisition. Mais encore une fois, vous savez, sans grande chance de succès. Maintenant, l'autre réponse possible à une perquisition et une saisie illégales avant la Charte était que vous pouviez poursuivre la police, vous pouviez poursuivre l'État, ce qui peut encore être fait. En common law, une perquisition illégale constitue, comme je l'ai dit plus tôt, peut-être un délit civil de trespass ou un délit civil de voies de fait (*battery*). Vous pouvez donc poursuivre le policier au civil. Cela aussi était et est toujours... peu efficace. Ce n'est ni accessible ni rentable pour la plupart des gens. En Angleterre, il existait un pouvoir judiciaire très limité d'exclure des preuves en common law. Mais il s'agissait en fait d'une exception très étroite et, avant la Charte, elle n'était pas du tout disponible au Canada. Au Canada, ce pouvoir judiciaire est un nouveau recours juridique qui a été créé par le paragraphe 24(2) de la Charte. Cet article n'est pas celui dont nous parlons aujourd'hui, mais ce qu'il faut savoir, c'est qu'il s'agit du recours que nous avons à l'esprit... pour les droits dont nous allons discuter aujourd'hui.

Hugo Martin (07:19) L'article 24(2) concerne l'exclusion de la preuve. Il stipule : « Lorsque, dans une instance visée au paragraphe 1, le tribunal a conclu que des preuves ont été obtenues dans des conditions qui portent atteinte aux droits ou libertés garantis par la présente Charte ou les nient, ces preuves sont écartées s'il est établi, eu égard aux circonstances, que leur utilisation est susceptible d'teindre l'administration de la justice dans le dshonneur » \[version officielle : « ...est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice »\].

François Tanguay-Renaud (07:22) C'est exact.

Hugo Martin (07:45) J'adore ce mot... ce sont des mots courants et je crois qu'ils ont un sens commun : fouiller dans vos affaires et saisir, prendre vos choses ou appréhender une personne.

François Tanguay-Renaud (07:57) Lorsque vous lisez l'article 8, vous vous dites : eh bien, que protège l'article 8? Et qu'est-ce qui nous protège contre les fouilles, perquisitions et saisies abusives? Il nous protège contre le fait que l'État recherche des informations à notre sujet et prenne ou recueille des informations à notre sujet d'une manière abusive. Mais ce n'est en fait pas ainsi que cet article a été interprété. L'article a été interprété d'une manière plus restrictive.

Hugo Martin (08:22) Nous parlons du gouvernement qui fait quelque chose, et le gouvernement s'étend à n'importe quel organisme civil, police, enquêteur d'un ministère, d'une branche de...

François Tanguay-Renaud (08:35) Oui. La Charte est un document constitutionnel. L'article 32 de la Charte définit l'applicabilité de ce document, et il s'étend aux gouvernements fédéral et provinciaux, ainsi qu'à tout ce qui est fait au nom du gouvernement. Nous parlons donc vraiment du gouvernement, mais ce n'est pas seulement un point concernant l'article 8, c'est un point concernant la Charte dans son ensemble. La Charte a été adoptée en 1982. Il y avait d'autres déclarations des droits constitutionnelles à travers le monde qui ont servi d'inspiration à notre Charte, notamment la Déclaration des droits américaine (*US Bill of Rights*). Par conséquent, pour comprendre l'affaire dont nous allons parler aujourd'hui, je pense qu'il est important de comprendre l'affaire de référence... qui a été jugée aux États-Unis et qui joue le même rôle que l'affaire dont nous allons parler aujourd'hui, car elle constitue la principale source d'inspiration de cette décision. L'affaire à laquelle je fais référence est l'affaire *Katz c. États-Unis* (*Katz v. United States*). C'est une décision de 1967 de la Cour suprême des États-Unis. Ce jugement est en fait mentionné maintes et maintes fois dans la jurisprudence canadienne relative à l'article 8. Je pense donc que c'est un bon point de départ pour notre examen du droit en matière de fouilles, perquisitions et saisies. Que s'est-il passé dans cette affaire? Katz passe des paris illégaux à partir d'une cabine téléphonique. Le FBI décide de mettre sur écoute ladite cabine téléphonique... Et Katz demande l'exclusion de la preuve ainsi recueillie au motif qu'elle constitue une violation de ses droits garantis par le quatrième amendement. La Cour suprême des États-Unis déclare donc dans l'affaire *Katz* que le quatrième amendement doit être interprété comme protégeant, je cite, « les personnes, et non les lieux », dans le sens de protéger les attentes raisonnables en matière de vie privée des personnes. Avant l'affaire *Katz*, la Cour suprême des États-Unis avait compris le quatrième amendement en termes de propriété, comme protégeant les personnes, les domiciles, les papiers et les effets, tout comme la comme law. Et il y a en fait une opinion dissidente dans l'affaire par le juge Black, qui défend essentiellement ce statu quo. Alors, où est Katz? Il n'est pas chez lui. Qu'est-ce qui est fouillé? Ni sa personne, ni ses papiers, ni ses effets. Donc, tout simplement, il n'est pas protégé par le quatrième amendement. L'innovation dans l'affaire *Katz* est donc que... vous avez une majorité de la Cour suprême des États-Unis qui déclare que le quatrième amendement protège les personnes, et non les lieux. Elle dit en effet que le principe fondamental qui sous-tend le quatrième amendement est la protection d'une certaine idée de la vie privée personnelle. Maintenant, je vous ai lu l'élément clé du quatrième amendement. Je veux dire, vous pourriez vous dire : eh bien, quel mot manque-t-il dans cet amendement? Eh bien, le mot « vie privée » (*privacy*). Il n'y est pas. L'affaire *Katz* représente donc en quelque sorte une rupture dans la jurisprudence du quatrième amendement, s'éloignant des origines historiques consistant à interdire aux agents du gouvernement de s'immiscer dans des lieux précis ou de brutaliser les gens, pour aller vers ce concept plus amorphe de la vie privée. L'affaire *Katz* est fondamentalement la Cour suprême des États-Unis disant : nous allons interpréter le quatrième amendement de manière large, généreuse, sur des bases qui ne se reflètent pas dans le texte. En d'autres termes, nous pouvons utiliser le quatrième amendement non seulement lorsque vous faites des choses au domicile d'une personne ou fouillez ses papiers, mais en général, chaque fois que nous pensons que vos techniques d'enquête envahissent la vie privée. Qu'en aurait-il été si la dissidente ici — la dissidente du juge Black — l'avait emporté? Eh bien, il n'y aurait tout simplement eu aucune protection du quatrième amendement qui se serait étendu à... désolé. Pourquoi Katz a-t-il droit au quatrième amendement et à sa protection selon la majorité? Parce qu'il s'attend à — et qu'il a le droit de s'attendre à — la vie privée dans la cabine téléphonique. Maintenant, vous pourriez demander : pourquoi a-t-il le droit de s'attendre à la vie privée dans la cabine téléphonique? La majorité dans l'affaire américaine *Katz* ne donne aucune réponse. C'est simplement affirmé. Maintenant, vous pourriez dire que cela semble assez évident dans cette affaire, n'est-ce pas? Les cabines téléphoniques ont des portes, pour ceux qui se souviennent à quoi ressemblent les cabines téléphoniques, car nous n'en avons plus. Il n'est donc pas scandaleux sur le plan social que les gens puissent compter sur un sentiment d'intimité à l'intérieur. Mais ce que je veux suggérer, c'est cette incapacité à articuler la raison pour laquelle les gens ont droit à la vie privée... dans certains contextes, cela va devenir beaucoup plus problématique lorsque nous arriverons à des affaires concernant, par exemple, les données GPS ou les métadonnées de téléphones cellulaires. Des technologies novatrices où le consensus est beaucoup plus difficile à trouver. Gardez donc cela à l'esprit pour un peu plus tard dans la conversation. C'est peut-être un bon moment pour aborder le droit canadien. Appelons cela le cadre de base... de l'article 8 de la Charte. Les deux affaires clés ici — et nous allons nous concentrer sur l'une d'elles aujourd'hui, mais je vais mentionner quelque chose à propos de l'autre — sont l'affaire *Hunter c. Southam*, en 1984, pour ainsi dire l'arrêt de principe, l'encadrement, la portée de l'article 8, et une autre affaire intitulée *R. c.* — c'est-à-dire la Reine à l'époque — *c. Collins*, qui est une affaire... Ces deux affaires réunies... fixent les paramètres de base de la protection offerte par l'article 8. Ces deux affaires doivent être lues ensemble. L'affaire *Hunter c. Southam* est une décision historique de premier plan rendue par la Cour suprême du Canada qui énonce les principes de base de l'article 8 pour les perquisitions avec mandat. Et l'affaire *Collins* fournit le cadre de base pour les perquisitions sans mandat. Parlons de l'affaire *Hunter*. L'affaire *Hunter c. Southam* est une affaire qui impliquait une enquête sur un journal à Edmonton, qui était dirigé par une entreprise du nom de Southam Incorporated. Les personnes menant l'enquête dans cette affaire n'étaient pas la police... mais plutôt des inspecteurs gouvernementaux affiliés à ce que l'on appelait à l'époque la Direction des enquêtes sur les combines (*Combines Investigation Branch*), qui était un organisme enquêtant normalement sur les pratiques commerciales déloyales. Ils ont donc procédé à une perquisition dans les bureaux et les dossiers de Southam Inc. conformément aux articles 10(1) et 10(3) de la Loi relative aux enquêtes sur les combines, qui permettaient essentiellement de mener des perquisitions d'envergure sur présentation d'un certificat émanant d'un membre de ce que l'on appelait alors la Commission sur les pratiques restrictives du commerce (*Restrictive Trade Practices Commission*), autorisant essentiellement une telle... La constitutionnalité de ce régime de perquisition législatif en vertu de l'article 8 de la Charte était donc en cause dans cette affaire. Quelle était donc la position du gouvernement dans l'affaire *Hunter c. Southam*? Eh bien, le gouvernement a essentiellement soutenu que le pouvoir de perquisition en question en vertu de la Loi relative aux enquêtes sur les combines pouvait être exercé en conformité avec l'article 8 de la Charte. En quoi cela consistait-il? Essentiellement, une position du genre « faites-nous confiance ». La cour devrait essentiellement faire preuve d'une déférence générale envers le gouvernement. Il n'y a donc pas besoin d'un contrôle de ce type de perquisition, plus centralement un contrôle judiciaire, comme le besoin d'obtenir un mandat, car... faîtes-nous confiance ici, nous veillerons à ce que... la perquisition soit menée correctement. Il n'y a pas de fouille ou de saisie abusive ici, car faites-nous confiance, nous, à la Direction des enquêtes sur les combines et à la Commission sur les pratiques restrictives du commerce, veillerons à ce que cela n'arrive pas. Si la Cour suprême avait accepté cet argument, je pense que l'article 8 aurait été essentiellement vidé de son contenu ou éviscéré de toute espèce de...

Hugo Martin (16:33) Hein.

François Tanguay-Renaud (16:34) La première chose que dit donc la cour dans cette affaire : quel est l'objet de l'article 8? Et la réponse que donne la cour est : il s'agit de protéger la vie privée des gens (*privacy*). Et ici, la Cour suprême s'inspire explicitement de l'affaire que je vous ai mentionnée, *Katz*... en faveur encore une fois d'une lecture de principe plus large de l'article 8 en termes de protection de la vie privée des gens. Encore une fois, pourquoi la vie privée? Pourquoi ne pas dire la dignité, ou la liberté, ou la confiance du public dans l'administration de la justice? Remarquez le libellé de l'article 8. Quel mot ne figure pas dans... Pouvez-vous me le dire, Hugo?

Hugo Martin (17:17) Encore une fois, le mot « vie privée » (*privacy*) figure dans l'article.

François Tanguay-Renaud (17:19) Alors pourquoi interpréter l'article 8 en termes de vie privée? L'article 8 ne sera jugé applicable que lorsque l'État s'immiscera dans, tout comme aux États-Unis, les attentes raisonnables en matière de vie privée des personnes. Et pour autant que la cour conclut qu'une personne n'avait pas d'attente raisonnable en matière de vie privée à l'égard de quelque chose, l'article 8 ne s'applique tout simplement pas, n'est-ce pas? Et nous en sommes venus à assimiler ce que sont une fouille/perquisition et une saisie à cette idée que l'État doit s'immiscer dans une attente raisonnable en matière de vie privée. Une perquisition, c'est fondamentalement cela : l'État s'immisçant dans une attente raisonnable en matière de vie privée. Et vous pourriez vous demander si les tribunaux se sont à ce point écartés du texte de l'article 8, comment justifions-nous cela? L'influence de l'interprétation par la Cour suprême des États-Unis... du quatrième amendement en termes de vie privée. Et vous pourriez dire : eh bien, au lieu de formuler sa propre analyse, notre Cour suprême se contente de regarder autour d'elle et de dire, écoutez, disposition similaire, problème similaire, importons simplement le test. Mais cela ne tient pas compte du fait que la Cour suprême des États-Unis elle-même n'a pas vraiment défendu son adoption de la vie privée comme valeur à promouvoir ici par la protection contre les fouilles et saisies. Le juge Dickson, qui rédige les motifs pour la cour dans l'affaire *Southam*, essaie de donner d'autres... Il dit, écoutez, il n'y a rien dans le texte de l'article 8 qui limite son application à la propriété... comme le quatrième amendement. Mais quelle est la réplique évidente à cela? Eh bien, il n'y a rien non plus dans le texte qui dise que cela concerne la vie privée. Il n'est pas clair dans le jugement qu'il y ait quoi que ce soit de plus que : pourquoi choisissons-nous la vie privée? Parce que cela semble correct. Il n'y a pas d'argument élaboré... sur ce que je considère comme un point absolument critique. Le choix semble donc reposer sur rien de plus, de mon point de vue, qu'un sentiment intuitif d'opportunité de la part des juges. Ici encore, je pense qu'il y a un parallèle évident avec l'affaire *Katz*. C'est, dis-je, très important car il est devenu naturel pour nous maintenant de concevoir le droit en matière de fouilles et saisies du quatrième amendement ou de l'article 8 en général comme étant axé sur la vie privée.

Hugo Martin (19:13) Mhm mhm mhm mhm

François Tanguay-Renaud (19:28) Mais ce que je veux suggérer, c'est qu'à ses fondements, il n'est tout simplement pas clair pourquoi la vie privée devrait être le concept pertinent ici. Je ne dis pas qu'il ne devrait pas l'être, mais vous souhaiteriez peut-être davantage d'argumentation ici s'il doit s'agir du concept ou de la valeur fondamentale sur lequel tout l'édifice constitutionnel est bâti. La vie privée, c'est un concept très ambigu. Il pourrait se prêter à de nombreuses interprétations. La vie privée est également perçue comme le foyer. Le site de la domesticité... Il y a probablement une façon de distinguer différents sens de la vie privée, mais mon point est que la vie privée est un concept lourd de sens. Maintenant, ce que je dirais ici, c'est que le juge Dickson dans l'affaire *Hunter c. Southam* ne dit pas que tout tourne autour de la vie privée. Il dit qu'il pourrait y avoir d'autres valeurs. Il pourrait y avoir quelque chose au-delà de la vie privée que l'article... Mais la décision suivante après *Hunter c. Southam* qui cite *Hunter c. Southam* soutient que l'article 8 concerne uniquement la vie privée. La jurisprudence, dorénavant, ne se focalise que sur la vie privée. Le juge Dickson dit : l'article 8, c'est du matériel constitutionnel. Ce n'est pas sujet à limitation par la législation ordinaire. Il souligne donc — et c'est une affaire de la Charte de première heure, c'est l'une des affaires où la cour dit : eh bien, nous devrions interpréter la Charte d'une manière large et téléologique (*purposive*). Mais voici un contre-argument. On pourrait soutenir que le fait que l'article 8 soit enchâssé constitutionnellement ne peut pas être facilement modifié. Cela signifie que la Cour suprême aurait dû préférer une lecture plus étroite. Précisément parce que l'article 8 est difficile à changer puisqu'il fait partie de la Constitution, et que le juge Dickson dans le jugement vient de nous rappeler qu'une Constitution doit être interprétée d'une manière qui garantit sa viabilité continue... sous des conditions sociales variables, qu'il s'agit d'une sorte d'arbre vivant (*living tree*), eh bien, elle aurait dû être interprétée de manière étroite afin de lui permettre de croître à la lumière de nouveaux problèmes, à la lumière de nouveaux scénarios factuels, par opposition à une sorte d'explosion soudaine de croissance. Vous savez, boum, tout tourne autour de la vie privée. Il peut alors être plus difficile d'adapter cela pour répondre solidement à de nouvelles... problématiques imprévues liées aux fouilles et saisies qui peuvent survenir, par exemple, par rapport aux nouvelles technologies. À quoi aurait ressemblé un jugement plus restrictif dans l'affaire *Hunter c. Southam*? Il aurait pu dire que le texte de l'article 8 est plutôt amorphe, qu'il pourrait pointer vers les pouvoirs étendus et généraux et les problèmes de conflits d'intérêts dans la Loi relative aux enquêtes sur les combines. La façon dont elle est formulée, pour dire, écoutez, ce pouvoir de perquisition... est tout simplement déraisonnable. Rappelez-vous le libellé de l'article 8 : « fouilles, perquisitions ou saisies abusives » (*unreasonable search and seizure*). C'est-à-dire que ce n'est pas soutenu par de bonnes raisons dans ce contexte. Revenons donc à l'affaire *Hunter c. Southam* et aux faits. Réfléchissons simplement aux termes permettant aux agents de l'État de perquisitionner et de saisir des informations.

Hugo Martin (22:17) Exact.

François Tanguay-Renaud (22:34) Il a été délivré par le chef de l'organisme chargé de l'enquête. Il indique que les enquêteurs peuvent rechercher, et je cite ici, « tout livre, papier, dossier ou autre document ». C'est pour le moins assez radical. Quels livres, papiers, dossiers ou documents? La Loi stipule : ceux pertinents à l'enquête. C'est tout à fait imprécis. Et puis le certificat semble également spécifique à une adresse, mais vient ensuite gâcher cette limitation en déclarant : et partout ailleurs au Canada. C'est donc en fait une autorisation extrêmement vaste. Ainsi, quant à la conclusion de l'affaire, la Cour suprême déclare : non, il ne s'agissait pas d'une fouille raisonnable. Pourquoi? Eh bien, parce que la Cour déclare que le gouvernement n'a pas... équilibré adéquatement l'intérêt pour une application efficace de la loi par rapport à l'intérêt pour la vie privée. Où cet équilibre se situe-t-il pour la cour? La cour s'inspire ou s'appuie en fait sur l'article 487 du Code criminel... du Canada, qui énonce fondamentalement la procédure de base pour obtenir un mandat pour des fouilles dans un bâtiment, un contenant ou un lieu. Et la Cour suprême, le juge Dickson déclare : c'est là que se situe l'équilibre. Ce que j'aimerais faire maintenant, c'est réfléchir un peu plus profondément aux raisons pour lesquelles la Cour dit cela...

Hugo Martin (24:00) Exact.

François Tanguay-Renaud (24:11) ...Voici donc : la première grande motivation pour la décision de la Cour dans l'affaire *Hunter* est que nous devons protéger les gens contre la police, ou plus généralement l'État, qui se livre à ce qu'on appelle des expéditions de pêche (*fishing expeditions*). Bien que le gouvernement puisse vous fouiller ou fouiller un lieu, un local, s'il a de bonnes raisons de croire qu'il y trouvera des preuves d'un crime, il ne devrait pas pouvoir vous fouiller juste pour voir si vous cachez par hasard quelque chose dans vos poches. La cour insiste vraiment sur le fait que vous avez besoin d'un mandat délivré au préalable, avant la perquisition. Et il doit être spécifique. Il doit expliquer ce que l'État va rechercher, assez précisément pour empêcher les expéditions de pêche. Et il doit également expliquer pourquoi ils pensent qu'ils y trouveront \[des preuves\]. C'est donc en quelque sorte la règle par défaut claire qui est établie dans l'affaire *Hunter c. Southam*. Toutes les perquisitions qui ne sont pas soutenues par un mandat délivré avant les faits sont présumément abusives. Le message est donc le suivant : vous pensez que tel ou tel cache des preuves d'un crime? Eh bien, c'est parfait. Dites-le à un juge de paix et obtenez un mandat. C'est une façon de contrôler le pouvoir discrétionnaire de la police d'interférer avec nous, d'interférer avec les citoyens. C'est donc la première grande motivation. La deuxième grande motivation pour la décision de la cour est que, je pense, cette exigence d'un mandat ne vaudra pas grand-chose si la police peut délivrer ses propres mandats. Pourquoi? Parce que vous pourriez penser que les personnes effectuant la perquisition seront vraisemblablement partiales en faveur de s'autoriser à perquisitionner et qu'elles ne risquent pas d'accorder suffisamment de poids aux intérêts de ceux qui vont être fouillés. La cour déclare donc dans l'affaire *Hunter c. Southam* que la personne délivrant le mandat doit être distincte de l'organisme gouvernemental demandant le mandat. Elle doit être en position d'indépendance (*at arm's length*) et, spécifiquement, ne pas être quelqu'un engagé dans l'enquête elle-même. En pratique, cela signifie qu'il doit s'agir d'un officier judiciaire. Donc soit un juge, soit quelqu'un agissant en qualité de juge... un juge de paix. Cette personne doit donc écouter les raisons du gouvernement pour vouloir un mandat et décider de manière impartiale si cette explication rend raisonnable l'autorisation de la perquisition. Puis enfin, la cour déclare : écoutez, lorsque ce tiers neutre prend sa décision quant à l'octroi ou non du mandat, il ou elle ne devrait pas seulement se demander s'il est possible qu'il y ait des preuves d'un crime, mais plutôt s'il existe de bonnes preuves qui rendent probable qu'il y ait des preuves d'un crime. Parce que, vous savez, après tout, même si vous disposez d'une autorisation préalable et même si elle émane d'un tiers neutre, si le tiers neutre se demande simplement s'il est possible pour l'État ou la police de trouver de la drogue, une arme ou quoi que ce soit d'autre, eh bien, cela n'accorde pas non plus suffisamment de poids à la vie privée des gens. Après tout, c'est presque toujours possible, n'est-ce pas? Même si ce n'est pas très probable.

Hugo Martin (27:14) Oui.

François Tanguay-Renaud (27:27) La cour déclare donc que la police doit présenter des preuves à l'appui de sa prétention qu'elle trouvera ce qu'elle cherche. Et cette preuve doit rendre la chose raisonnablement probable. Non pas certaine, mais au moins probable qu'elle ait raison. Le point, je pense, est qu'il doit toujours y avoir un seuil probatoire (*evidentiary threshold*). L'État doit être capable de pointer des faits, pas seulement une intuition (*hunch*), n'est-ce pas? Pas seulement l'expression de ce qu'il ressent, de ce que l'expérience lui enseigne. Ils doivent être capables de pointer des faits qui leur font penser qu'ils trouveront des preuves d'un crime ou quelque chose qu'ils... recherchent. Ce que cela nous enseigne, c'est que, présumément, si vous effectuez une perquisition, si vous allez vous immiscer dans l'attente raisonnable en matière de vie privée de quelqu'un pour recueillir des informations, vous avez besoin d'un mandat. Et ce mandat doit respecter ce que nous venons de dire. Il doit être délivré avant la perquisition. Il doit être délivré par un tiers neutre agissant de manière judiciaire. Et l'État doit démontrer... ...jusqu'à un certain seuil probatoire qu'il a de bonnes raisons de penser qu'il trouvera l'information. Le juge Dickson nous dit que nous voulons protéger la vie privée des gens ici dans le sens où nous voulons... empêcher que la vie privée ne soit indûment envahie en premier lieu. C'est ce que l'affaire *Hunter c. Southam* nous enseigne en un mot.

Hugo Martin (28:41) Donc, si nous voulons contester une perquisition ou une saisie comme étant abusive... contrairement à la Charte canadienne,

François Tanguay-Renaud (28:49) ...ce dont vous avez besoin, c'est d'une attente raisonnable en matière de vie privée sur laquelle on s'immisce pour que la protection s'étende à quelqu'un. Une fois que vous avez décidé cela, que vous l'avez établi, la question suivante à poser est : y avait-il un mandat? S'il y avait un mandat, la question est : ce mandat répondait-il aux exigences de l'affaire *Hunter c. Southam*? Maintenant, s'il n'y a pas de mandat, que se passe-t-il alors? Et c'est là qu'intervient l'affaire *Collins* dont je vous ai parlé. Le point important à retenir de l'affaire *Collins* est que certaines perquisitions qui ne sont pas autorisées par mandat — même si c'est l'exigence présumée de l'article 8 —... seront tout de même raisonnables si — et la cour pose des conditions : si cette perquisition est autorisée par la loi, que la loi elle-même est raisonnable, et troisièmement, si la manière dont la perquisition a été menée... est raisonnable. La première exigence est donc qu'une perquisition soit autorisée par la loi. Je pense que c'est tout à fait clair. Soit un mandat — c'est une autorisation légale —, soit une autre loi qui stipule que cette fouille, perquisition et/ou saisie est autorisée. Maintenant, la deuxième exigence est que la loi elle-même doit être raisonnable. Et c'est là que la vie privée fait à nouveau surface. Et ici la cour déclare : quand une loi va-t-elle... On nous a dit qu'un mandat répondant aux caractéristiques énoncées dans l'affaire *Hunter c. Southam* est raisonnable parce que c'est là... que l'équilibre entre une application efficace de la loi et la vie privée est atteint. Le même type d'analyse s'appliquera pour évaluer toute autre forme d'autorisation légale. L'équilibre adéquat entre une application efficace de la loi et la protection de la vie privée est-il atteint par cette loi? C'est donc le cadre de réflexion dans lequel nous devons nous engager lors de l'évaluation d'une loi. Et puis il y a toujours cette troisième condition, qui s'applique également aux perquisitions avec mandat, à savoir : la perquisition a-t-elle été menée de manière raisonnable? L'État a-t-il eu recours à une force excessive? Ont-ils effectué la perquisition de nuit alors qu'ils auraient pu la faire de jour? La cour, depuis les affaires *Hunter*, *Southam* et *Collins*, a donc eu des choses à dire sur le moment où une attente raisonnable en matière de vie privée... s'agit et sur son poids. Cela ne veut pas dire qu'elle nous a fourni à nouveau une justification de la raison pour laquelle la vie privée est la valeur en cause ici, mais une fois que nous acceptons — supposons cela simplement —, que la vie privée est la valeur directrice qui doit être mise en balance avec l'importance d'une application efficace de la loi, eh bien, nous pouvons alors commencer à réfléchir au moment où il y a vie privée et pourquoi cela importe. Ainsi, la Cour suprême nous a dit dans un certain nombre d'affaires, y compris la décision *Tesling*... l'une d'elles concernait les caméras infrarouges...

Hugo Martin (31:30) Il s'agissait de caméras infrarouges.

François Tanguay-Renaud (31:34) Oui. Ainsi, avant de parler des faits de l'affaire, soulignons simplement la partie clé de la *ratio* ici : la cour déclare que la vie privée est un concept protéiforme au sens où, vous savez, il a une nature pour ainsi dire variée, il a la capacité de revêtir différentes formes. Et la cour déclare que la question difficile est de savoir où tracer la ligne. Et la cour déclare que l'enquête ici devrait être normative. La question concerne donc les attentes en matière de vie privée que les gens ont le droit d'avoir. Quelles attentes en matière de vie privée devraient être protégées? La cour... a fondamentalement dans sa jurisprudence esquissé un certain nombre de facteurs qui devraient être examinés pour répondre à cette question. Quel était le lieu de la perquisition? Qui avait le contrôle sur l'objet de la perquisition? La nature privée de l'objet de la perquisition. Si l'objet de la perquisition était à la vue du public, s'il avait été abandonné, s'il était déjà entre les mains de tiers, si la méthode de perquisition était intrusive par rapport à l'intérêt de la vie privée en jeu, si la méthode de perquisition était elle-même abusive, si la perquisition a exposé des renseignements biographiques fondamentaux (*core biographical information*). Une longue liste de facteurs. Et puis la cour a déclaré : aucun de ces facteurs en soi n'est déterminant. Et en fait, la liste que je viens de vous donner n'est pas exhaustive. La cour a donc déclaré que l'existence d'une attente raisonnable en matière de vie privée et son poids constituent une enquête contextuelle fondée sur les faits à évaluer sur la base de l'ensemble des circonstances (*totality of circumstances*). L'analyse en fin de compte mène à la discrétion judiciaire.

Hugo Martin (33:20) Je pense que nos auditeurs comprendront qu'il y a beaucoup de bon sens dans tout cela.

François Tanguay-Renaud (33:26) Eh bien, demandons-nous si vous êtes d'accord avec les soi-disant implications de bon sens de ce dont je viens de parler. Parlons donc d'un certain nombre de décisions et dites-moi si vous pensez qu'elles... répondent à votre intuition de bon sens.

Hugo Martin (33:46) J'ai mes notes.

François Tanguay-Renaud (33:48) *Duarte*. L'affaire *Duarte* était une décision concernant la pratique de ce qu'on appelle les interceptions avec consentement (*consent intercepts*). Qu'est-ce que c'est? C'est une pratique selon laquelle vous avez un informateur de la police qui porte un micro ou un appareil de ce genre pour enregistrer... leur conversation avec un suspect qui ignore ce fait. C'est ce que l'on appelle dans le jugement la surveillance par un participant (*participant surveillance*). Dans cette affaire, la majorité de la Cour suprême a jugé que le fait qu'une personne révèle des informations prétendument privées à quelqu'un d'autre et que cette personne s'avère être, disons, un faux ami à qui l'on ne peut faire confiance avec de telles informations et qui les transmet à la police, cela n'attire pas la protection de l'article 8... à moins que la cour ne déclare que cette information est enregistrée au moyen d'un enregistrement électronique permanent. Le juge La Forest rédigeait les motifs pour la cour ici : la Charte n'a pas pour but de nous protéger contre un mauvais choix d'amis. Si notre ami s'avère être un informateur et que nous sommes condamnés sur la base de son témoignage, cela peut être regrettable pour nous. Maintenant, voici ma surprise, n'est-ce pas? Pensez à l'ascendance historique associée aux régimes oppressifs et à l'utilisation généralisée d'informateurs. Pensez par exemple à la vie en Union soviétique ou en Allemagne de l'Est pendant la guerre froide. Vous ne saviez jamais si l'un de vos collègues, l'un de vos « amis », ou l'un des membres de votre famille parlait secrètement aux autorités de votre comportement ou de vos déclarations. Ce genre de pratique de l'État, vous pourriez penser qu'il engendre la méfiance sociale, qu'il engendre la suspicion, n'est-ce pas? Mais l'arrêt *Duarte* ne nous protège pas contre une telle pratique de l'État. Dans la mesure où aucun enregistrement officiel n'est impliqué car, comme le dit le juge La Forest, eh bien, il n'y a pas d'attente raisonnable en matière de vie privée là-dedans. Si je révèle mes secrets à quelqu'un, cette personne peut également les révéler à quelqu'un d'autre. Mais alors, pas de protection de l'article 8... pour moi, il y a une réelle tension ici.

Hugo Martin (35:54) Un secret n'est plus un secret dès qu'il a été raconté à quelqu'un d'autre... mon réflexe serait : oui, si vous parlez à quelqu'un et que cette personne se souvient de la conversation et... la transmet aux autorités, cela devrait aller.

François Tanguay-Renaud (36:09) C'est donc ce qu'a pensé la Cour suprême. Ce que je suggère, c'est que cela permet une société où les informateurs sans enregistrement sont utilisés de manière endémique, comme en Union soviétique, en Corée du Nord, en Allemagne de l'Est. Il n'y a pas d'obstacle à cela, n'est-ce pas? Il n'y a pas d'évaluation de la raisonnabilité car l'idée est qu'il n'y a pas d'attente raisonnable en matière de vie privée. Voici une autre affaire pour vous, Hugo. L'affaire *Tesling*, une décision de 2004...

Hugo Martin (36:29) Dites-moi.

François Tanguay-Renaud (36:33) ...une autre décision emblématique relative à l'article 8. J'ai mentionné plus tôt de quoi il s'agissait. La Cour suprême a jugé dans l'affaire *Tesling* que l'utilisation par la police de la thermographie infrarouge — fixée sur un avion pour survoler une maison et... détecter la présence de lampes à haute intensité pour la culture hydroponique de marijuana — n'envahissait pas l'attente raisonnable en matière de vie privée d'un occupant. Le raisonnement de la cour ici — et le juge Binnie rédige les motifs pour la cour —, c'est que les émanations de chaleur d'une maison révèlent quelque chose sur ce qui se passe dans votre maison... quelque chose qui génère de la chaleur. Mais cela ne permet pas de faire des déductions très poussées sur ce que vous faites chez vous. Or, une affaire très similaire aux États-Unis, l'affaire *Kyllo*, a conduit à une issue différente où la Cour suprême des États-Unis déclare : ce qui est en jeu ici, c'est la maison, ce sont des informations sur la maison. La maison est sacrosainte, remontant à la common law, n'est-ce pas? Mais voici comment j'aimerais pousser cela. Imaginez que l'État place des caméras infrarouges sur des drones... sur des millions de drones, survolant nos villes pour détecter de manière constante le type d'émissions de chaleur provenant des maisons. Pensez-vous que c'est le genre d'action raisonnable de l'État que nous devrions simplement fermer les yeux et accepter dans une société libre et démocratique? L'article 8 ne protège pas contre le fait que l'État se livre à cela.

Hugo Martin (38:07) Une caméra est une caméra est une caméra, qu'elle capture la lumière visible ou l'infrarouge ; dès que l'on commence à enregistrer quelqu'un, en particulier dans l'intimité de son propre domicile, j'ai tendance à être d'accord avec vous et à être en désaccord avec la Cour suprême...

François Tanguay-Renaud (38:24) ...poussons encore vos intuitions. Pensez à une autre affaire, une affaire plus récente, l'affaire *Patrick*. Ainsi, l'affaire *Patrick* est une affaire où quelqu'un avait jeté des déchets dans son bac à ordures, qui était situé juste à l'intérieur de sa propriété, mais à la limite du terrain.

Hugo Martin (38:42) Oui, *Patrick* date de 2009.

François Tanguay-Renaud (38:45) C'est exact. Et la question est donc : avez-vous une attente raisonnable en matière de vie privée dans vos ordures? La cour dans l'affaire *Patrick* répond non, pas d'attente raisonnable en matière de vie privée dans les déchets... La cour déclare : manifestement, vos ordures peuvent révéler une tonne de choses sur vous. Pas d'attente raisonnable en matière de vie privée à l'égard de cela, car vous les avez abandonnées... La question est donc : les ai-je vraiment abandonnées avant que les éboueurs ne soient passés? Je pourrais toujours retourner et, vous savez, récupérer les affaires dans mon bac à ordures. Dans l'affaire *Patrick*, il s'avérait également... qu'une personne devait empiéter sur la ligne de propriété. Donc commettre un trespass (*trespass*) afin d'accéder à la propriété. Et la cour déclare : non, ce n'est pas un problème parce que la personne les avait, pour ainsi dire, abandonnées. Allez-y.

Hugo Martin (39:27) Restons-en à l'affaire *Patrick*, j'ai tendance à... être plutôt d'accord avec la définition étroite et à revenir au quatrième amendement, le droit du peuple à la sécurité de sa personne, de son domicile, de ses papiers et de ses biens. Je pense que cela... m'appartient toujours.

François Tanguay-Renaud (39:44) Aux États-Unis, vous avez des jugements qui insistent sur des motifs très similaires. *Jardines*... Mais encore une fois, parce que nous avons décidé de limiter la portée de l'article 8 aux attentes raisonnables en matière de vie privée, soudainement au Canada, nous disons : pas de protection. *McGregor*, 2023, très récemment. Notre Cour suprême a reconnu que l'information que nous détenons sur nos ordinateurs est colossale. Si vous accédez à l'ordinateur de quelqu'un ou à son... vous pourriez découvrir tellement de choses sur leur vie. La cour déclare que si l'État dispose d'une autorisation légale pour fouiller un type de fichier spécifique sur votre ordinateur, si au cours de cette fouille ciblée, il tombe par hasard sur des fichiers, sur des informations... qui constituent la preuve d'un crime sans rapport avec l'enquête, c'est permis (*fair game*). Parce que cette information est, pour ainsi dire, à vue de tous (*in plain view*). La cour déclare que c'est correct, n'est-ce pas? Votre intérêt pour la vie privée à l'égard de ce qui est contenu dans votre ordinateur n'est pas suffisant, n'est pas assez fort... pour faire en sorte que la police doive simplement détourner le regard. Maintenant, songez à la façon dont les fouilles informatiques sont menées. Il est pour ainsi dire très difficile de ne pas tomber par hasard sur autre chose lorsque l'on effectue une fouille, vous risquez de rencontrer d'autres choses, n'est-ce pas? Mais encore une fois, la vie privée ne fait pas obstacle, n'est-ce pas? Ma suggestion pour vous, Hugo, ici, est que ce cadre de l'attente raisonnable en matière de vie privée... a conduit à des résultats contre-intuitifs dans un certain nombre d'affaires. Là où vous pensez que l'article 8 devrait au moins avoir son mot à dire, devrait au moins entrer en jeu en tant que protection, ce qui nous permet d'évaluer le caractère raisonnable de l'action de l'État, au lieu de dire simplement : parce qu'il n'y a pas d'attente raisonnable en matière de vie privée, nous allons simplement fermer les yeux sur ce qu'a fait la police. Ils ne peuvent tout simplement pas examiner... légalement ou judiciairement ce qu'ils ont fait. Où cela nous mène-t-il? Eh bien, je vois le temps qui passe, mais je tiens tout de même à parler de ce que je considère comme des développements vraiment importants et plus récents dans la jurisprudence relative à l'article 8.

Hugo Martin (41:48) Vous n'avez personne qui vous arrête...

François Tanguay-Renaud (41:51) Eh bien, voilà. Vous pouvez le voir, Hugo, vous êtes très enthousiaste à propos de tout cela.

Hugo Martin (41:52) ...parce que je veux parler de l'affaire *Marakah*... je veux...

François Tanguay-Renaud (41:55) Vous pouvez le voir, Hugo, vous êtes très enthousiaste à propos de tout cela.

Hugo Martin (41:55) ...parler de l'affaire *Marakah*, je veux parler de l'affaire *Bykovets*, je veux parler d'une décision récente de la Cour supérieure du Manitoba, la juge Victoria Karnik a parlé de la téléphonie cellulaire. S'agit-il d'une chose ou d'un lieu? Et évidemment, où cela va-t-il nous mener?

François Tanguay-Renaud (42:11) Je pense que le cadre de l'attente raisonnable en matière de vie privée est sur le point d'être revisité, s'il ne l'a pas déjà été. Ainsi, dans un certain nombre d'affaires récentes liées aux communications numériques et à l'Internet, je pense que la tendance s'est inversée de manière assez draconienne. Dans ces affaires, la cour s'est montrée plutôt désireuse d'étendre la portée de l'article 8... à des questions à l'égard desquelles, compte tenu de son approche antérieure, on n'aurait peut-être pas\1attendu qu'elle reconnaisse une attente raisonnable en matière de vie privée. Dans l'affaire *Marakah*, qui date de 2017, l'accusé avait en fait envoyé des messages textes incriminants à un complice. Or, lors d'une perquisition au domicile du complice, la police a saisi et fouillé le téléphone du complice, a trouvé... des messages textes dessus et a ensuite cherché à les introduire en preuve contre lui. Le juge en chef McLachlin a soutenu que même si Marakah avait déjà envoyé les messages textes à son complice et qu'ils étaient stockés sur le téléphone du complice, même si Marakah n'avait aucun droit de propriété sur le téléphone du complice, ni aucun contrôle réel sur la façon dont le complice utilisait son téléphone et à qui il pouvait transférer les messages. Et même si le lieu de la perquisition n'était pas déterminant, Marakah avait tout de même une attente raisonnable en matière de vie privée quant aux messages textes envoyés. Pourquoi? Comment expliquez-vous cette conclusion? Selon la juge McLoughlin, l'objectif de l'enquête ici devrait porter sur le potentiel... d'une conversation électronique donnée de révéler des informations personnelles ou biographiques. Et s'appuyant sur cette prémisse, elle affirme qu'il est en fait difficile d'imaginer un type de conversation ou de communication capable de promettre plus de vie privée que les messages textes. Maintenant, faisons un saut dans le temps de l'affaire *Marakah* à ce qui constitue, à mon avis, l'affaire clé où la tendance a pu réellement s'inverser. La décision de la cour de 2024 dans une affaire intitulée *Bykovets*. La question dans l'affaire *Bykovets* était de savoir si les gens ont une attente raisonnable en matière de vie privée à l'égard des adresses IP externes ou adresses de protocole Internet (*IP addresses*) qui sont associées à leurs activités sur Internet. Dans une décision antérieure intitulée *Spencer*, la cour avait déjà statué qu'un utilisateur d'Internet a une attente raisonnable en matière de vie privée à l'égard des renseignements d'abonné ou d'identification associés à son utilisation d'une adresse IP donnée. La question dans l'affaire *Bykovets* concernait donc les adresses IP elles-mêmes, dépourvues de renseignements d'identification. Et la majorité de la Cour suprême — c'est une cour profondément divisée, c'est une décision de 5 contre 4 ici —, a jugé que les utilisateurs d'Internet ont également une attente raisonnable en matière de vie privée à l'égard de ces adresses nues. Maintenant, la juge Côté, qui rédige une dissidente ici, déclare : écoutez, une adresse IP ne révèle en fait rien... elle ne véhicule aucune information sur qui vous êtes, sur ce que vous faites. C'est juste une série de chiffres. Mais la juge Karakatsanis dans la majorité déclare : ce n'est pas ainsi que nous devrions envisager la question, n'est-ce pas? Nous devrions envisager la question comme suit. Elle déclare que nous devrions essayer de définir l'objet d'une perquisition en fonction du potentiel de l'information à révéler des informations personnelles ou biographiques. Ainsi, chaque fois que vous avez quelque chose qui pourrait potentiellement révéler, disons, des informations privées, nous devrions statuer qu'il y a une attente raisonnable en matière de vie privée à cet égard. Et elle déclare qu'une adresse IP est le premier fil d'Ariane numérique (*digital breadcrumb*), la clé de tant de renseignements personnels... éparpillés sur Internet.

Hugo Martin (45:54) La Cour suprême a conclu que ce que la police recherchait réellement en demandant des renseignements d'abonné sur les adresses IP était l'identification d'un individu lié à une activité en ligne spécifique. ...tendent à révéler. Ils recherchent donc des pièces du puzzle qui révèlent peut-être l'ensemble de l'image.

François Tanguay-Renaud (46:13) Mais remarquez que la juge Côté dans sa dissidence déclare : oui, c'est vrai, si elles étaient agrégées, cela pourrait être un problème. Mais dans cette affaire, elles ne l'étaient pas. La police recherchait simplement l'adresse IP, point final, et ne l'a agrégée avec rien d'autre. Maintenant, aux États-Unis, dans des affaires de perquisition et de saisie technologiques plus récentes, un nouveau type de théorie de la vie privée a vu le jour, que l'on appelle la « théorie de la mosaïque de la vie privée » (*Mosaic Theory of Privacy*). Cette théorie de la mosaïque exige que les tribunaux appliquent le quatrième amendement à la conduite du gouvernement comme une sorte de tout collectif plutôt que par étapes isolées. Ainsi, au lieu de se demander si un acte particulier constitue une perquisition, la théorie de la mosaïque se demande si une série d'actes qui ne sont pas des perquisitions de manière isolée équivalent à une perquisition lorsqu'ils sont considérés comme un groupe...

Hugo Martin (46:48) Mhm mhm

François Tanguay-Renaud (47:01) ...parce que leur collecte, puis leur analyse ultérieure, créent une mosaïque révélatrice. Vous pourriez vous dire : eh bien, c'est ce qui se passe dans l'affaire *Bykovets*... mais pas tout à fait, car il n'y a pas d'agrégation dans l'affaire *Bykovets*. Quel est donc le résultat de l'affaire *Bykovets*? Je pense que c'est le suivant. Si vous avez une attente raisonnable en matière de vie privée qui existe dans un élément d'information en raison de ce qu'il peut révéler sur l'identité de quelqu'un, sur les activités de quelqu'un, s'il est agrégé avec d'autres éléments d'information, mais même dans les situations où il n'est pas agrégé avec eux — en fait, c'est ce qui s'est produit dans l'affaire *Bykovets* —, alors la liste des éléments d'information auxquels s'attache une attente raisonnable... de vie privée sera probablement très longue en effet. Potentiellement, comme le déclare la juge Côté dans sa dissidence, elle pourrait inclure presque toutes les preuves potentiellement identificatoires. Cela nous amène donc à poser la question : que reste-t-il du seuil de l'attente raisonnable en matière de vie privée après l'arrêt *Bykovets*? Ma suggestion est que ce n'est peut-être plus grand-chose. Ainsi, si quoi que ce soit qui pourrait vous mener, en cas d'agrégation, avec autre chose, à des renseignements d'identification ou à des informations pouvant révéler votre association avec un crime d'une manière ou d'une autre, même si ce n'est pas agrégé, si cela entraîne une attente raisonnable en matière de vie privée, alors vous vous retrouvez avec une attente raisonnable en matière de vie privée et une liste vraiment, vraiment longue de choses dont intuitivement nous ne penserions pas qu'elles relèvent d'une attente raisonnable en matière de vie privée. Avez-vous une attente raisonnable en matière de vie privée quant à la plaque d'immatriculation de votre voiture? Avez-vous une attente raisonnable en matière de vie privée quant à votre adresse domiciliaire? Avez-vous une attente raisonnable en matière de vie privée quant à un vêtement qui peut être relié à votre identité? Qu'en est-il de votre numéro de téléphone? Si mon interprétation de l'arrêt *Bykovets* est correcte, alors le besoin d'une véritable attente raisonnable en matière de vie privée, du moins... selon l'analyse à laquelle nous étions habitués quant à la manière dont la Cour suprême interprétait ce concept, est en train de s'évanouir. Vous pourriez donc vous retrouver dans une situation où — et je pense personnellement, si vous me demandez en tant que professeur de droit qui y a réfléchi pendant longtemps où nous devrions aller —, eh bien, peut-être que là où nous nous dirigeons, c'est vers une situation où chaque fois que l'État... cherche ou recueille des informations à notre sujet de manière non accidentelle...

Hugo Martin (49:23) Vous

François Tanguay-Renaud (49:29) ...tout type d'information, même des informations du domaine public, il devrait le faire de manière raisonnable. L'article 8 devrait s'appliquer à cela et nous devrions être en mesure de permettre aux tribunaux de se prononcer sur le caractère raisonnable ou non de cette démarche. Nous vivons donc dans une société où il y a tellement d'informations à notre sujet que si vous deviez les agréger, même s'il s'agit d'informations publiques, cela pourrait vous donner beaucoup d'informations, disons à mon sujet, sur mes habitudes, sur mes goûts, sur ce que je fais, ce que je veux, etc. Et avec ces informations, vous pourriez potentiellement interférer avec ma vie d'une manière qui pourrait la façonner sans même que je m'en rende compte. Nous entendons parler de toutes sortes d'événements ou de scandales à travers le monde qui sont liés au fait... que les grandes entreprises technologiques (*big tech*) ont accumulé tellement d'informations sur les gens qu'elles sont même capables d'influencer le résultat d'élections, par exemple. Une grande partie de ces informations est publique. Voulons-nous que les tribunaux soient en mesure d'évaluer ce que font les États? L'une des objections à cela pourrait être : eh bien, si l'article 8 s'applique à toute collecte d'informations par l'État, alors la quantité de mandats que l'État va devoir obtenir va être si colossale que cela va paralyser la capacité d'application de la loi. C'est le juge... rappelez-vous l'affaire *Collins*. Vous n'avez pas besoin d'un mandat — un mandat n'est que l'exigence présumée d'une fouille, perquisition et saisie raisonnable en vertu de l'article 8. Il pourrait également y avoir d'autres types d'autorisations légales. Et en fait, l'État, si vous examinez le Code criminel, il existe un ensemble de façons pour l'État d'acquérir des informations à notre sujet sans mandat, n'est-ce pas? S'il y a une circonstance urgente et que l'État a des motifs raisonnables de croire qu'il peut... obtenir des informations qui, disons, pourraient disparaître, le Code criminel stipule que vous n'avez pas besoin de mandat. Ou si vous êtes légalement en position d'effectuer une perquisition et que vous tombez ensuite par hasard sur quelque chose qui est à vue de tous (*in plain view*), n'est-ce pas? Quelque chose que vous y voyez qui est lié à un autre crime. Vous pouvez le saisir aussi. Vous n'avez pas besoin de mandat pour cela. Ma suggestion est donc que, étant donné que l'information est le pouvoir plus que jamais auparavant, étant donné la quantité d'informations qui circulent, étant donné la réalité numérique de nos vies — nous portons tous nos téléphones en tout temps, nous sommes suivis et nos activités sont suivies sur une base constante —, ce serait peut-être une bonne idée de forcer en fait l'État à réfléchir au moment où il peut recueillir cette information et à fixer des limites que les tribunaux jugent raisonnables conformément au libellé de l'article 8.

Hugo Martin (52:16) La façon dont je le lis, je pense que la cour... constate que le monde est de plus en plus connecté. Tout va être connecté. Oubliez la plaque d'immatriculation de votre voiture. Votre voiture va être connectée. Qu'il y ait une plaque d'immatriculation ou non, cela ne fait aucune différence. Je pense qu'ils disent que puisque tout va être lié à une adresse IP, il y aura une adresse IP sur chaque... Ils disent qu'en ce moment, nous devrions tempérer tout ce qui concerne... la vie en ligne des gens, l'activité sur Internet qui mène ultimement à l'identité d'une personne. C'est ainsi que je lis l'affaire *Bykovets*. Je ne pense pas qu'ils aient ouvert une nouvelle interprétation de l'article 8 ; je pense qu'ils disent : soyons prudents dès maintenant, car tout le monde sera connecté à 100 % en ligne et tout le monde sera... identifiable.

François Tanguay-Renaud (53:09) Est-ce que la vie privée fait vraiment tout le travail que nous voulons que l'article 8 fasse? Ma réflexion est que... il y a d'autres choses qui sont importantes, n'est-ce pas? Détenir des informations sur les gens, accumuler des informations sur les gens, même des informations qui sont publiques, donne du pouvoir au détenteur de l'information. Et nous devons être en mesure de garder ce pouvoir sous contrôle... La capacité de traquer quelqu'un qui se promène dans la rue en public, de savoir où les gens vont à tout moment de la journée, vous savez, cela... donne du pouvoir à la personne qui le sait. Personne n'aime être haroé (*stalked*) parce qu'il sait que le harceleur (*stalker*) a du pouvoir. Maintenant, vous pourriez dire que, dans ce cas, vous savez, marcher dans la rue en public est privé. C'est un peu ce qu'a fait la Cour suprême dans l'affaire intitulée *Spencer*, que nous avons mentionnée plus tôt. Elle a déclaré : eh bien, une dimension de la vie privée est l'anonymat. Or, je veux ergoter là-dessus, car imaginez que, vous savez, je monte sur scène, vous savez, en portant un très bon déguisement. Il est si bon qu'il est impossible de savoir que c'est moi. Et je fais des remarques politiques vraiment controversées sur l'État dans lequel je vis et ma communauté, et ainsi de suite. Et puis je m'en vais. Il serait un peu bizarre de dire que ce que j'ai dit était privé. Je l'ai dit sur scène. Et pourtant, c'était anonyme. Je ne suis donc pas sûr que l'anonymat soit important, car sous le couvert de l'anonymat, cela nous donne parfois le courage de dire des choses que nous ne dirions pas autrement. De mauvaises choses, mais aussi des choses très importantes dans le contexte politique... où les régimes politiques pourraient devenir de plus en plus autoritaires et où nous devons lutter contre cela. J'ai donc le sentiment qu'essayer de tout faire entrer sous la rubrique de la vie privée obscurcit en quelque sorte d'autres valeurs qui sont importantes et dignes de protection lorsqu'il s'agit de la collecte d'informations. Et ici, je repense à l'affaire *Hunter c. Southam*. Nous pourrions donc nous poser la question : l'affaire *Hunter c. Southam* a-t-elle été mal jugée? Ma suggestion pour vous est que non, elle ne l'a pas été. Mais elle ne l'a pas été si vous la lisez correctement. Elle dit que la vie privée est une valeur très importante que l'article 8 devrait protéger. Mais d'autres valeurs au-delà de la vie privée pourraient également mériter d'être protégées en vertu de l'article 8. Et cela, les tribunaux, y compris notre Cour suprême, semblent l'avoir oublié. L'affaire *Bykovets* me fait penser qu'au fond de leur esprit, ils réalisent maintenant que, vous savez, la collecte d'informations, y compris d'informations publiques, pourrait être problématique et que l'État pourrait avoir besoin d'être contrôlé... dans sa capacité à le faire. Mon sentiment est que nous sommes à l'aube d'une résolution possible. Il est possible que les tribunaux se retranchent simplement (*double down*) sur toute l'enquête relative à l'attente raisonnable en matière de vie privée. Il y a quelques jugements à travers le pays qui lisent l'affaire *Bykovets* de cette façon. Mais ma façon de voir les choses est : pourquoi ne pas essayer de s'appuyer sur l'idée qui était au cœur de l'affaire *Hunter c. Southam*, et qui existe également dans la jurisprudence américaine, à savoir que d'autres valeurs pourraient également être importantes? La liberté compte, la dignité compte, l'anonymat compte, la propriété compte, la confiance du public dans l'administration de la justice compte, et ce ne sont pas toutes des questions de vie privée. Vous pouvez essayer de toutes les reformuler comme étant des questions de vie privée, mais je pense simplement, en fin de compte, que cela sème la confusion quant à ce qui est en jeu. Il vaudrait bien mieux pour nous d'avoir un dialogue plus riche autour de ces questions que de simplement nous retrancher dans une interprétation de l'affaire *Hunter c. Southam* qui n'est peut-être pas justifiée.

Hugo Martin (56:26) Alors dites-moi, nous sommes-nous trompés avec Façonner le Canada : 150 ans de décisions marquantes en décidant que *Hunter c. Southam* était une décision marquante?

François Tanguay-Renaud (56:39) Non, parce que je pense que la collecte d'informations et le pouvoir qu'elle confère à l'État sur nous, vous savez, c'est plus que juste l'État, n'est-ce pas? Les grandes entreprises technologiques recueillent également des tonnes d'informations à notre sujet. Mais nous parlons de la Constitution et de son applicabilité à l'État, qui est maintenant au nerf, au cœur de l'ère de l'information et au cœur des dangers auxquels nous faisons face — citoyens du Canada et citoyens du monde. La capacité... que nous avons de vivre librement si cette capacité de collecte d'informations à volonté n'est pas bridée est sur le point d'être peut-être bridée d'une manière que nous n'avions pas envisagée. Nous parlons de la montée de l'autoritarisme à travers le monde. Eh bien, nous ne voulons certainement pas que cela se produise chez nous. Je pense que l'article 8 et le genre de protections qu'il offre et les protections supplémentaires qu'il devrait, à mon avis, offrir sont au cœur de ce qui... peut ultimement nous permettre de demeurer une sorte de société libre et démocratique, ce que la Charte est censée incarner. Ce n'est pas la seule chose dans une démocratie, nous devons également réfléchir au type de protection législative que nous voulons étendre à nous-mêmes au-delà du simple fait de brider les pouvoirs de l'État, mais l'État demeure un acteur très puissant. Moi, citoyen, je veux m'assurer que chaque fois que l'État cherche à savoir ce que je fais, il est justifié de le faire... et qu'il a de bonnes raisons de le faire, et des structures doivent être en place pour les contrôler.

Hugo Martin (57:58) Professeur Tanguay-Renaud, merci beaucoup d'avoir partagé... merci d'avoir pris tout ce temps avec nous. Je pense qu'il est très important de dire à nos auditeurs : allez lire l'affaire *Southam*. Décision très courte, 13 pages. Beaucoup de références à ce qui a été dit... Et, que votre article, *Rethinking the Applicability of Section 8 of the Canadian Charter for the Information Age and Beyond*, qui sera lié dans les notes de l'épisode, je pense que c'est quelque chose qui devrait être partagé et enseigné... non seulement dans le système scolaire, mais dans le grand public. Merci encore, professeur François Tanguay-Renaud.

François Tanguay-Renaud (58:33) Merci beaucoup de m'avoir reçu, Hugo. Le plaisir est tout pour moi.

Outro STD EN (58:38) Merci de nous avoir rejoints pour cet épisode de Façonner le Canada : 150 ans de décisions marquantes. Comme nous l'avons exploré aujourd'hui, le droit n'est pas statique, il est vivant. Chaque décision de la Cour suprême ajoute une pierre à la fondation de notre société. Pour des liens vers les décisions discutées et plus d'informations sur nos invités, visitez shaping-canada.ca et assurez-vous de lire les notes d'émission. Abonnez-vous sur votre plateforme de balado préférée pour ne rien manquer de cette série marquant le 150e anniversaire de la Cour suprême du Canada. Merci à tous ceux et celles qui ont contribué à ce projet. La Cour suprême du Canada, le très honorable Richard Wagner, juge en chef du Canada, les honorables Nicolas Kasirer, Suzanne Côté, Andromache Karakatsanis, Sheila Martin, Malcolm Rowe, Mahmoud Jamal, Michelle O'Bonsawin et Marie-Josée Hogue. Les professeurs Louise Langevin, Jocelyn Downie, Kerri Froc, Naomi Metallic, Karen Drake, Denis Nadeau, Félix Mathieu, Érik Labelle Eastaugh, Marcus Moore, Joel Bakan, Howard Kislowitz, Richard Moon et François Tanguay-Renault. Merci à maître Michel Lebrun, Mmes Sandrine Raymond, Laurence Lapérière et Laurence Thériault, M. Peter Warren, et notre productrice, Constance Saint-Pierre. Ce projet a été rendu possible grâce au gouvernement du Canada. Je suis Hugo Martin. À la prochaine.