Actualité — La réception médiatique de l’arrêt

• Ouverture sur la couverture de presse de la décision : au Devoir (Hélène Buzzetti et Marie Vastel), à La Presse canadienne (Mélanie Marquis), et au Journal de Montréal, où la manchette parlait d’un dur coup pour la presse. 
• Rappel que la portée de l’affaire a débordé les frontières, des chaînes internationales aux organisations de défense des journalistes s’étant prononcées.
• Présentation du journaliste au cœur du dossier, Ben Makuch, de Vice Media, spécialisé dans la cybersécurité, le terrorisme et le renseignement.

Partie 1 — Les faits : une source qui ne cherchait pas l’anonymat

• En 2014, Ben Makuch échange par l’application Kik Messenger avec Farah Mohamed Shirdon (alias « Abu Usamah »), présumé combattant de Daech originaire de Calgary, et en tire trois reportages publiés par Vice Media.
• Kik ne conservant pas le contenu des messages, les seules traces se trouvaient sur les appareils des participants, d’où l’importance des captures d’écran pour la GRC.
• Fait déterminant pour la suite : la source s’était volontairement révélée et souhaitait diffuser son message; il n’y avait ni promesse ni entente de confidentialité.

Partie 2 — L’ordonnance de communication et son parcours judiciaire

• En 2015, la GRC obtient ex parte une ordonnance de communication en vertu de l’article 487.014 du Code criminel (anc. 487.012), enjoignant à Vice Media et à Makuch de produire les documents.
• Me Martin explique la logique de l’audience ex parte, l’exception à la règle du contradictoire, justifiée par l’urgence ou le risque de perte de la preuve et le refus de Vice de produire les captures.
• La demande de révision est rejetée en mars 2016 par le juge Ian A. MacDonnell de la Cour supérieure de l’Ontario (2016 ONSC 1961), notamment parce qu’aucune promesse de confidentialité n’avait été sollicitée et qu’une part importante des renseignements avait déjà été publiée.
• La Cour d’appel de l’Ontario (les juges Hoy, Doherty et Miller) rejette l’appel en 2017 (2017 ONCA 231), retenant la norme de contrôle de l’arrêt R. c. Garofoli.

Partie 3 — Le cadre Lessard et les neuf facteurs du juge Cory

• Me Martin remonte à 1991 et aux affaires impliquant Radio-Canada — Société Radio-Canada c. Lessard et sa cause connexe SRC c. Nouveau-Brunswick (P.G.) — où le juge Peter Cory énonce neuf facteurs encadrant la délivrance d’un mandat de perquisition visant les médias.
• Il souligne l’anecdote : le juge Cory, alors âgé de 93 ans, ancien pilote de l’Aviation royale canadienne.
• Il rappelle que ce cadre a été confirmé en 2010 dans R. c. National Post, et parcourt les neuf facteurs (exigences légales, pouvoir discrétionnaire, mise en balance, suffisance de l’affidavit, publication antérieure, conditions, non-divulgation par la police, perquisition abusive).

Partie 4 — Les motifs majoritaires : le cadre Lessard réorganisé en quatre étapes

• Pour le juge Moldaver (avec les juges Gascon, Côté, Brown et Rowe), le cadre Lessard demeure valable, mais est réorganisé en une analyse à quatre étapes : l’avis au média, les conditions légales préalables, la mise en balance des intérêts, puis les conditions à assortir à l’ordonnance.
• Me Martin détaille les sept éléments de la mise en balance (effet dissuasif, portée de l’ordonnance, valeur probante, autres sources, publication partielle antérieure, rôle vital des médias comme tiers innocents, pouvoir discrétionnaire).
• Il insiste sur le traitement nuancé de l’« effet dissuasif » et de la publication partielle antérieure, désormais intégrée à la mise en balance plutôt qu’appréciée isolément.
• Application aux faits : l’ordonnance reposait sur un fondement raisonnable et la majorité en confirme la validité.

Partie 5 — Les motifs concordants de la juge Abella : reconnaître la presse à l’alinéa 2b)

• La juge Abella (avec le juge en chef Wagner et les juges Karakatsanis et Martin) arrive au même résultat, mais propose de reconnaître à l’expression « liberté de la presse » un contenu constitutionnel distinct au sein de l’alinéa 2b).
• Elle articule l’analyse autour de deux garanties : l’alinéa 2b) et l’article 8 (protection contre les fouilles, perquisitions et saisies abusives), en cherchant non pas à diminuer le pouvoir d’enquête de l’État mais à rehausser la protection de la presse.
• Me Martin met en relief le raisonnement sur la révision d’une autorisation rendue ex parte : la presse absente à l’audience initiale a droit à une nouvelle mise en balance, ayant des faits (ententes de confidentialité, incidence sur une enquête journalistique) que le policier signataire de l’affidavit ne pouvait connaître.

Partie 6 — Portée et lecture personnelle

• Décision unanime 9-0 confirmant l’ordonnance, mais avec deux voies de raisonnement distinctes.
• Me Martin exprime son désaccord avec la manchette du Journal de Montréal : à son avis, l’arrêt n’est pas un recul pour la presse, au contraire.
• Il situe les recours applicables : révision statutaire (art. 487.0193 du Code criminel) et, lorsque l’ordonnance n’émane pas d’un juge d’une cour supérieure, le certiorari.

Recommandations de la semaine

• Technologie — Me Martin recommande Lexbox, de Lexum, extension et outil de recherche juridique intégré à CanLII permettant de sauvegarder des paragraphes de décisions, de les classer en dossiers, d’y ajouter des notes et de configurer des alertes. Il en démontre l’usage pas à pas à partir de CanLII.
• Doctrine — Hommage au professeur émérite Ernest Caparros (Université d’Ottawa), décédé en novembre 2018, ancien directeur de la Revue générale de droit et de la Collection Bleue. Recommandation de l’ouvrage Les systèmes constitutionnels dans le monde (2018), de Jabeur Fathally, Charles-Maxime Panaccio, Louis Perret et Alain-François Bisson (Wilson & Lafleur, Collection Bleue), qui propose une classification des systèmes constitutionnels selon des critères objectifs.

Montant de la semaine

• Me Martin clôt sur un jugement de la Cour supérieure du Québec (5 novembre 2018) portant sur la fin de l’indivision d’un camp de chasse au sein d’une même famille, où une demi-indivise avait été cédée pour deux dollars.